Presentazione offerta tecnica: il RUP può esaminare i documenti

Il RUP, nella qualità di “soggetto deputato all’espletamento della gara”, può aprire preliminarmente i plichi contenenti le offerte tecniche, non per valutarle sul piano della loro rispettiva meritevolezza, ma allo scopo di accertarne la rispondenza ai requisiti del disciplinare e del codice dei contratti, ai fini della loro possibile esclusione.

Apertura offerta tecnica: il RUP può farlo?

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, con la sentenza del 10 gennaio 2024, n. 353, ha respinto il ricorso contro il provvedimento di esclusione a carico di un operatore che non aveva presentato alcuni documenti e aveva formulato un’offerta tecnica del tutto sovrapponibile rispetto ad altre due, da cui l’ipotesi di sostanziale unicità del centro decisionale che per l’appunto, ai sensi dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (c.d. vecchio codice dei contratti pubblici), comporta l’esclusione dalla gara.

Le tre offerte tecniche presentate in gara dai tre rispettivi concorrenti si caratterizzavano per identiche modalità redazionali, identità negli errori commessi e nelle carenze, oltre ad essere state presentate a breve distanza di tempo l’una dalle altre.

Offerta tecnica: le competenze del RUP e della commissione

Il TAR aveva già respinto il ricorso, con una decisione confermata anche dai giudici di secondo grado. Nel valutare la questione, il Consiglio ha analizzato attentamente il disciplinare di gara, evidenziando la chiara distinzione tra i compiti del “soggetto deputato all’espletamento della gara” (ossia il RUP) e la commissione di gara: mentre quest’ultima è chiamata ad esprimere un giudizio su aspetti tipicamente tecnico-discrezionali, come la valutazione offerte tecniche e l’assegnazione dei relativi punteggi, il RUP è tenuto ad operare scelte di carattere più vincolato, ossia ad adottare talune decisioni allorché ne ricorrano i presupposti, tra cui anche quelle relative alla esclusione dei concorrenti.

L’esclusione può essere comminata, anche in seguito all’esame dell’offerta tecnica (ma non pure alla sua valutazione) qualora essa contenga elementi tali da comportare l’esclusione dei concorrenti proprio come avvenuto nel caso in esame, atteso che l’unicità del centro decisionale si ricava dalle diverse analogie e identità ricavabili dalle rispettive offerte tecniche.

Dunque il RUP, spiega Palazzo Spada, nella qualità di “soggetto deputato all’espletamento della gara”, era abilitato ad aprire preliminarmente i plichi contenenti le offerte tecniche, non per valutarle sul piano della loro rispettiva meritevolezza - compito questo sicuramente da riservare alla commissione di gara, ma soltanto per accertarne la rispondenza in ordine ai requisiti del disciplinare e del codice dei contratti ai fini della loro possibile esclusione.

Si tratta di una situazione coerente con la giurisprudenza, che riserva al RUP la competenza a disporre simili esclusioni dalla gara. Al riguardo è stato infatti affermato che: “per regola generale (art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell'organo straordinario-Commissione giudicatrice; la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell'attività di amministrazione attiva alla stessa riservata.

L’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche da parte del RUP non era dunque preordinata ad una loro valutazione ma ad un mero esame di rispondenza rispetto ai requisiti di gara e di legge prescritti ai fini della loro mera ammissibilità. Ammissibilità qui esclusa, data la riscontrata identità e dunque sovrapponibilità tra le tre offerte presentate. Di qui ancora la sopravvenuta inutilità di nominare la commissione giudicatrice, attesa la esclusione dalla gara di tutte le imprese che avevano chiesto di partecipare.

Per altro, spiega il Consiglio, in relazione all’incompatibilità del ruolo di RUP e di componente del seggio di gara si richiama la ormai pacifica giurisprudenza secondo cui, nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, il ruolo di responsabile unico del procedimento può anche coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, e tanto ad eccezione dei casi in cui sussista la concreta dimostrazione che i due ruoli siano incompatibili, per motivi di interferenza e di condizionamento tra gli stessi.

Rilevamento unico centro decisionale: presupposti e conseguenze

Per quanto riguarda il rilevamento dell’unico centro decisionale in capo a due o più concorrenti alla medesima gara, i giudici hanno ricordato che l’art. 80, comma 5, lettera m), del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici), prevede che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico … qualora … m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, la giurisprudenza ha specificato che "ciò che deve essere provato [...] è soltanto l'unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale.

n sintesi:

• a) la segretezza delle offerte costituisce principio ineludibile del sistema delle gare pubbliche;
• b) ciò anche allo scopo di evitare forme di possibile reciproco condizionamento tra le offerte stesse;
• c) tale reciproco condizionamento delle offerte potrebbe infatti alterare e pregiudicare il corretto confronto concorrenziale;
• d) eventuali fattispecie di unicità del centro decisionale, tra due o più operatori che partecipino alla stessa gara, potrebbe concretamente dare luogo ad ipotesi di reciproco condizionamento delle rispettive offerte;
• e) la stazione appaltante deve limitarsi a provare la probabile sussistenza di un centro decisionale unico senza necessariamente dimostrare, altresì, la concreta alterazione del gioco concorrenziale;
• f) l’unicità del centro decisionale va dimostrata: in primo luogo, attraverso una analisi strutturale delle relazioni societarie o personali intercorrenti tra due o più operatori (aspetto formale); in seconda battuta, ossia in via sussidiaria, attraverso un attento confronto contenutistico tra due (o più) offerte presentate dagli operatori in gara (aspetto sostanziale).

Da tanto si ricava che l’unicità del centro decisionale, ossia la sostanziale identità delle offerte è emersa, nel caso di specie, sulla base di indizi complessivamente gravi, precisi e concordanti. Dunque, risulta essere stata superata “quella soglia di criticità significativa supportata da indizi gravi, precisi e concordanti … che lascia ragionevolmente presumere il pericolo di un’orchestrazione o contaminazione delle offerte”.

Infine, conclude il Consiglio, è orientamento giurisprudenziale consolidato quello per cui l'incameramento della cauzione provvisoria e l'attivazione del procedimento di segnalazione all'ANAC sono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonché insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione.