Procedure ristrette: no al principio di rotazione

Nelle procedure ristrette disciplinate dall’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) e relative a contratti sopra soglia, il principio di rotazione non può essere applicato. Esso infatti si riferisce solo ad appalti sotto soglia e in relazione a procedure negoziate senza la previa pubblicazione del bando.

Principio di rotazione: cosa succede in caso di procedura ristretta?

Sono questi i presupposti sulla base dei quali il TAR Calabria, con la sentenza n. 649/2023, ha ritenuto illegittima l’esclusione, da parte di una stazione appaltante, di un’impresa da una procedura ristretta, in quanto operatore uscente.

Secondo il TAR, il ricorso è fondato, dovendo escludersi che il principio di rotazione debba trovare applicazione nell’ipotesi di una procedura ristretta indetta ex art. 61 D.lgs. n. 50/2016 per un appalto pacificamente “sopra soglia” e a valle della pubblicazione di un bando e/o di un avviso pubblico cui tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti sono stati in condizioni di poter partecipare.

Il giudice amministrativo ha quindi ricordato il consolidato orientamento della giurisprudenza per cui l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture opera:

• in relazione agli appalti cd. “sotto soglia” disciplinati dall’art- 36 del d.lgs. 50/2016;
• per le procedure negoziate senza bando, come è reso manifesto dall’art 63, comma 6, che espressamente menziona il principio di rotazione insieme agli altri principi (trasparenza, concorrenza) che devono ispirare tali procedure caratterizzate dall’assenza di una vera e propria procedura di gara.

In questo caso, la SA ha indetto una procedura “ristretta” per aggiudicare un appalto “sopra soglia” e previa pubblicazione di un bando alla stregua di una norma (art. 61 D.lgs. n. 50/2016) nella quale il principio di rotazione non è testualmente invocato né come regola (come nelle procedure negoziate “sotto soglia” ex art. 36), né come eccezione (come in quelle negoziate, anche “sopra soglia”, previste dall’art. 63 comma 6 quando non vi è la pubblicazione di un bando).

Caratteristiche della procedura ristretta

Sottolinea il TAR che la procedura “ristretta” è una delle due procedure “ordinarie” di scelta del contraente definite dal codice dei contratti pubblici (l’altra è quella “aperta”), alla quale ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici sono abilitati a presentare un'offerta (art. 61 D.lgs. n. 50/2016 e ora art. 72 D.lgs. n. 36/2023);

Più nel dettaglio, essa si articola in due fasi; durante la prima, la stazione appaltante rende nota la volontà di procedere all’affidamento di un determinato contratto e fornisce tutte le indicazioni e le informazioni necessarie alla presentazione dell’offerta; trattasi di una fase antecedente di selezione (o di “prequalifica”), propria della procedura ristretta impiegata per il “sopra soglia” e funzionale ad individuare i soggetti da invitare a presentare l’offerta conformemente alle specifiche contrattuali dettate dalla lex specialis.

Il tratto distintivo rispetto alla procedura negoziata, è che nella procedura “ristretta” la stazione appaltante pubblica un avviso ovvero un bando al quale tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti, compreso il gestore uscente, possono partecipare, auto-vincolandosi a non esercitare a monte la facoltà di scelta di quali operatori economici invitare, ma preferendo prima compulsare il mercato al fine di far emergere specifiche manifestazioni di interesse compatibili con la tipologia dei servizi, dei lavori e delle forniture da affidare.

A questa opzione procedurale corrisponde il "diritto" di un operatore economico di partecipare a prescindere dalla eventuale qualità di appaltatore uscente, a maggior ragione se nessuna disposizione di gara ne prescrive espressamente il divieto.

Viceversa, quella negoziata, tipica del “sotto soglia”, è una procedura di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro già selezionati o individuati attraverso un elenco o un albo e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto, rinunciando a rivolgersi prioritariamente ed “indistintamente” al mercato.

Principio di rotazione e procedura ristretta: la sentenza del TAR

In questo caso quindi l’esclusione dell’OE è errata perché la procedura in questione non è riconducibile né ad una procedura negoziata ex art. 36 co.2 (essendo l’appalto “sopra soglia”), né ad una procedura negoziata ex art. 63 co. 6, in quanto la SA ha pubblicato un bando di gara nella G.U.R.I. e nella G.U.E.E. per l’acquisizione delle domande di partecipazione, indifferentemente rivolto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati e contraddistinto dall’automatica ammissione dei soggetti che hanno manifestato l’interesse a partecipare alla successiva gara, demandando così al mercato l’individuazione dei soggetti interessati a presentare la propria offerta, essendo ammissibile che abbia poi manifestato interesse a partecipare anche il gestore uscente destinato a “competere” con altri eventuali concorrenti.

Conclude il giudice che il principio di rotazione, pur consentendo una turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, va applicato secondo criteri di logicità, ragionevolezza e proporzionalità allorquando, come affermato dalla giurisprudenza “non appare sussistere nella specie una significativa limitazione degli operatori economici invitati alla selezione, giacché la gara in considerazione, pur a mezzo della procedura negoziata, risulta conformata da un’ampia partecipazione, comprensiva di tutti gli operatori economici che avevano fatto domanda di ammissione alla previa procedura aperta (poi annullata) e di tutti i gestori attuali del servizio".

Per altro, in questo caso, l’applicazione del principio di rotazione avrebbe compromesso il buon andamento dell’azione amministrativa, laddove, si finirebbe per aggiudicare il servizio all’unico concorrente rimasto in gara, contravvenendo, non senza contraddizione, proprio al principio di concorrenza.