Programmazione e progettazione: le novità del nuovo codice

Pochi giorni fa chiedevamo quale fosse il ruolo della progettazione nel disegno del legislatore (e del Consiglio di Stato) con la riforma del Codice dei contratti pubblici e la pubblicazione del Decreto Legislativo n. 36/2023 (Codice Appalti 2023).

Programmazione e progettazione: l’approfondimento del Consiglio di Stato

Chi meglio del Consiglio di Stato può parlare delle novità contenute nel nuovo Codice dei contratti pubblici che riguardano la programmazione e progettazione delle opere pubbliche? È il Presidente di Sezione del Consiglio di Stato, Raffaele Greco, che ha approfondito queste due fasi contenute sulle parti III e IV del Libro I del D.Lgs. n. 36/2023, dedicate appunto alla programmazione delle opere pubbliche e degli acquisti di beni e servizi ed alla progettazione. Due delle parti che sono state maggiormente innovate rispetto alla precedente disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 50/2016.

Il lavoro del Presidente Greco parte dalla considerazione che su queste due fasi si registrano ritardi e lungaggini talmente radicati nel tempo da poter essere ritenuti caratteri strutturali del sistema. Secondo il più recente Rapporto sui tempi di realizzazione delle opere pubbliche predisposto dall’Agenzia per la Coesione Territoriale, è proprio nella fase di progettazione che si riscontra il maggior peso dei cosiddetti “tempi di attraversamento”, ossia quelli che intercorrono nell’iter realizzativo dell’intervento tra la fine di una fase e l’inizio della successiva e che sono prevalentemente riconducibili a un insieme di attività amministrative necessarie per la prosecuzione dell’iter medesimo, i quali all’epoca dell’ultima rilevazione giungevano a sfiorare il 60% del tempo complessivo.

Ed è da questa considerazione che discende la scelta del legislatore di intervenire sui principali istituti coinvolti in questa fase prodromica all’avvio della gara vera e propria con innovazioni anche radicali, quale ad esempio la riduzione dei livelli della progettazione.

Il lavoro messo a punto dal Presidente del Consiglio di Stato esamina analiticamente le sub-fasi della programmazione, della progettazione, della localizzazione dell’opera pubblica e dell’approvazione del progetto, senza trascurare il momento del dibattito pubblico, passando in rassegna le principali criticità emerse nel vigore della disciplina previgente e le innovazioni introdotte dal nuovo codice.

La struttura dell’approfondimento

L’approfondimento dal titolo “Programmazione e progettazione: le novità del nuovo codice”, dopo un’introduzione normativa entra nel dettaglio dei seguenti punti:

• La programmazione
• Le novità in materia di dibattito pubblico.
• Le nuove norme in materia di progettazione delle opere pubbliche.
• La nuova disciplina su localizzazione e approvazione dei progetti delle opere pubbliche.
• La nuova disciplina dell’appalto integrato.
• La progettazione di servizi e forniture.
• La disciplina delle infrastrutture di interesse strategico.

Le novità della programmazione dei lavori pubblici

Il nuovo codice conferma l’ormai consolidata articolazione “trifasica”, già adottata dal D.Lgs. n. 50/2016, della programmazione dei lavori pubblici, nell’ambito della quale è possibile individuare tre livelli:

• la programmazione preliminare, finalizzata a individuare gli interventi strumentali al soddisfacimento dei bisogni individuati a livello politico e nella quale è centrale, per gli interventi superiori alla soglia di rilevanza europea, il documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP, su cui infra) quale condizione indefettibile per il successivo inserimento dell’opera nel programma triennale;
• il programma triennale dei lavori pubblici di cui alla lettera a) del comma 1 dell’articolo 37, nel quale devono essere inseriti tutti i lavori il cui importo si stima superiore alla soglia di 150.000 euro, individuata dall’articolo 50, comma 1, lettera a), del codice stesso quale soglia minima per l’affidamento diretto dei lavori anche senza consultazione di più operatori economici;
• l’elenco annuale di cui alla lettera b) del comma 1, nel quale sono indicati i lavori da avviare nella prima annualità di vigenza del programma con l’indicazione delle relative fonti di finanziamento, previa approvazione del documento di indirizzo alla progettazione (DIP, su cui pure infra).

A dichiarati fini di semplificazione sono intese due innovative previsioni contenute nel comma 2:

• la possibilità di inserire nel programma triennale i lavori di manutenzione ordinaria di importo superiore alla soglia di rilevanza europea anche in assenza del DOCFAP (la cui predisposizione in questi casi, come precisato dalla Relazione illustrativa, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante);
• l’esclusione integrale dall’obbligo di inserimento nella programmazione per i lavori, così come per i servizi e le forniture, da svolgere in amministrazione diretta.

Per il resto, gli interventi di “snellimento” delle disposizioni relative alla programmazione dei lavori pubblici rispetto al previgente testo dell’articolo 21, d.lgs. n. 50/2016 non introducono sostanziali novità, così come anche la disciplina dell’allegato I.5, al di là di qualche modifica di tipo formale, non introduce variazioni rilevanti rispetto alla precedente normativa attuativa contenuta nel d.m. n. 14/2018 in ordine alla previsione delle modalità di aggiornamento del programma triennale e dell’elenco annuale, degli schemi tipo, degli ordini di priorità degli interventi (ivi compresi quelli di completamento delle opere incompiute) e dell’indicazione delle fonti di finanziamento.

Le nuove norme in materia di progettazione delle opere pubbliche.

Molto interessante è la parte dell’approfondimento dedicata alle novità che riguardano le attività di progettazione delle opere pubbliche. Novità nate dall’esigenza di semplificare e recuperare efficienza e celerità nell’iter realizzativo dell’opera pubblica che ha portato a dedicare negli articoli da 41 a 44 la disciplina essenziale della progettazione, per poi rimettere agli allegati la regolamentazione dei profili tecnici e scientifici.

Secondo il Consiglio di Stato le novità contenute nel nuovo Codice dei contratti, nonostante la riduzione dei livelli di progettazione, non scalfiscono l’ormai acquisita “consapevolezza del legislatore della centralità del progetto, quale momento nel quale tutti i molteplici interessi pubblici e privati coinvolti nella realizzazione dell’opera pubblica trovano selezione e sintesi, traducendosi nel documento rappresentativo delle sue caratteristiche essenziali (natura, forma, dimensioni, struttura), del suo rapporto con il territorio e il contesto in cui s’inserisce nonché delle modalità tecniche con cui verrà realizzata”.

Di seguito i punti trattati in questo approfondimento:

• la verifica dell’interesse archeologico (nonostante i ripetuti tentativi di espungerla dalla normativa sui lavori pubblici, secondo il Presidente Greco l’archeologia preventiva è da ritenersi contenuto irrinunciabile della legislazione di settore) che si caratterizza per i seguenti elementi di novità:
  • il termine di conclusione della verifica non è più rimesso alla determinazione del Soprintendente, ma è fissato dallo stesso allegato in 90 giorni, con espressa precisazione che si tratta di termine “perentorio”;
  • non sono più previste né la possibilità di un allungamento del predetto termine per esigenze di integrazione istruttoria (articolo 25, comma 4) né la possibilità di riapertura della fase di verifica, dopo la conclusione della stessa con esito negativo, in caso di sopravvenienze rilevanti (articolo 25, comma 6) ;
  • scompare la possibilità di esperire avverso gli esiti della verifica il ricorso amministrativo di cui all’articolo 16 del d.lgs. n. 42/2004 ;
  • scompare, infine, la previsione speciale dettata dall’articolo 25, comma 15, per gli interventi in aree di particolare interesse produttivo.
• i livelli della progettazione (la scelta del codice 2023 di ridurre da tre a due i livelli della progettazione, eliminando il progetto definitivo costituisce un passo ulteriore nel processo di rafforzamento del primo e fondamentale livello della progettazione, giunto ormai a un tale grado di approfondimento da rendere addirittura superfluo il livello “intermedio” rispetto a quello esecutivo);
• i vizi del progetto e la sua impugnabilità;
• affidamento interno ed esterno della progettazione;
• verifica e validazione del progetto;
• l’impiego di tecnologie digitali per la progettazione;
• gli incentivi per le funzioni tecniche
• la disciplina transitoria.

La nuova disciplina dell’appalto integrato

Come evidenzia il Presidente Greco “La possibilità di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dell’opera (c.d. appalto integrato) è un altro tema sul quale la legislazione italiana in materia di lavori pubblici ha conosciuto un percorso tormentato e ondivago. A fronte di un orientamento restrittivo della legge n. 109/1994, il codice del 2006 aveva manifestato grande apertura verso l’istituto, consentendo alle stazioni appaltanti di ricorrervi senza particolari vincoli e con il solo obbligo di motivare tale scelta nel decreto o determina a contrarre, non esclusa perfino la possibilità di ricorrere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione sulla base del solo progetto preliminare (articolo 53, d.lgs. n. 163/2006)”.

L’articolo 59, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 introduceva un vero e proprio divieto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori, “ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità”; tale divieto è stato negli anni seguenti progressivamente eroso e attenuato sia dai correttivi che dalle leggi emergenziali.

Il nuovo codice, sulla base di un criterio di delega che il Presidente Greco definisce “vago” e che ha a suo tempo suscitato anche polemiche tra gli operatori del settore segna un’inversione di tendenza attraverso una sostanziale liberalizzazione dell’appalto integrato.

L’articolo 44 del D.Lgs. n. 36/2023 consente il ricorso all’affidamento congiunto sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti, purché qualificati, senza particolari vincoli, mantenendo fermi il dovere di motivare la scelta nella decisione di contrarre con riferimento alle esigenze tecniche, tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto (comma 2), e l’impossibilità di ricorso all’appalto integrato per le sole opere di manutenzione ordinaria (comma 1, secondo periodo).

I punti qualificanti della nuova disciplina sono:

• la limitazione della disciplina alle sole stazioni appaltanti qualificate;
• la specializzazione professionale parimenti richiesta agli operatori da ammettere alla procedura, e in particolare il possesso della qualificazione per la redazione del progetto, che deve comprendere anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione (comma 3, secondo periodo);
• la possibilità per i concorrenti, in alternativa al possesso diretto dei requisiti di qualificazione richiesti per i progettisti, di avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta (comma 3, primo periodo);
• l’indicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del rapporto qualità-prezzo quale unico criterio utilizzabile per l’aggiudicazione (comma 4, primo periodo);
• la necessità che nelle offerte siano indicati distintamente i corrispettivi richiesti per la progettazione e l’esecuzione dell’opera (comma 4, secondo periodo);
• la necessità che nei documenti di gara siano indicate le modalità per la corresponsione separata del corrispettivo all’eventuale progettista di cui il concorrente abbia dichiarato di avvalersi (comma 6);
• la previsione per cui, dopo l’aggiudicazione, i lavori non possono avere inizio se non dopo che l’amministrazione abbia proceduto a verifica del progetto esecutivo ai sensi dell’articolo 42 (comma 5).

In allegato l’approfondimento completo del Presidente Greco.