Project financing: no al Partenariato Pubblico-Privato se la SA non è qualificata

Una stazione appaltante sprovvista di qualificazione non può procedere alla realizzazione di un’opera in project financing, la cui complessità implica una valutazione di convenienza e fattibilità corrispondente alla “progettazione tecnico-amministrativa” riservata a soggetti qualificati, come previsto dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

PPP e qualificazione stazioni appaltanti: il parere di ANAC

A specificarlo è ANAC con il Parere della funzione consultiva del 28 febbraio 2024, n. 9, richiamando le disposizioni del  d.Lgs. n. 36/2023 in relazione al project financing e al sistema di qualificazione previsto per le stazioni appaltanti. La questione è sorta con la presentazione di alcuni quesiti da parte di un’azienda ospedaliera, sprovvista di qualificazione, che intendeva ricorrere allo schema del partenariato pubblico-privato, per la realizzazione di una nuova struttura, senza essere in possesso della necessaria qualificazione per il settore dei lavori pubblici. Inoltre l’iniziativa non risultava inserita nel programma triennale come previsto dall’art.175, comma 1, del d.lgs. 36/2023.

Nel dettaglio, all’Autorità sono stati formulati i seguenti quesiti: 

• se è preliminare ad ogni ulteriore atto della procedura in esame, la valutazione di convenienza e fattibilità del ricorso al PPP, prevista dall’art.175, comma 2, del Codice;
• se è consentito all’Amministrazione, pur non potendo rivestire la qualifica di ente concedente, sollecitare i privati ai sensi dell’art. 193, comma 11, del d.lgs. 36/2023 a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato, di cui all’articolo 175, comma 1, con le modalità disciplinate nel Titolo IV del d.lgs. 36/2023, ovvero mediante avvisi pubblici, al fine di consentire al maggior numero possibile di operatori economici di valutare la possibilità di formulare proposte;
• se sì, se vi siano specifici adempimenti che potrebbero essere ancora nella titolarità dell’Amministrazione richiedente, ferma restando la competenza a tutti i successivi incombenti da parte di ente qualificato al momento non ancora individuato.

Caratteristiche del Partenariato Pubblico-Privato

Preliminarmente ANAC ha ricordato che ai sensi dell’art. 174 del d.lgs. 36/2023, il partenariato pubblico-privato è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:

• a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
• b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;
• c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione; d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato.

Il comma 5 dell’art. 174 specifica, a sua volta, con disposizione di carattere generale rivolta a tutte le forme di PPP sopra elencate, che «I contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63».

La valutazione della convenienza e fattibilità

Tenuto conto delle caratteristiche del partenariato pubblico privato e della complessità di tale istituto, l’art. 175 prevede e disciplina una fase preliminare di valutazione della convenienza e fattibilità dell’operazione, rimessa alla specifica competenza della stazione appaltante.

In particolare l’art. 175, comma 2, del d.lgs. 36/2023, richiede espressamente, ai fini del ricorso al PPP, la previa valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto da finanziare con risorse private, quale atto che, anche alla luce delle finalità di interesse generale sottese allo stesso costituisce un adempimento necessario e non derogabile, per il ricorso alla procedura di PPP, da svolgere secondo le indicazioni contenute nella disposizione medesima.

Ed è sulla valutazione preliminare che interseca la questione della qualificazione. Ai sensi dell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, il sistema di qualificazione riguarda:

• a) la capacità di progettazione tecnico-amministrativa delle procedure;
• b) la capacità di affidamento e controllo dell'intera procedura;
• c) la capacità di verifica sull'esecuzione contrattuale, ivi incluso il collaudo e la messa in opera.

Nel caso della concessione da affidare mediante project financing la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto coincide con la vera e propria attività di progettazione, comportando la valutazione di complessi aspetti giuridici, contabili ed economico-finanziari dell’operazione.

Le proposte di realizzazione in concessione di lavori o servizi provenienti da operatori economici ai sensi dell’art. 193 del Codice devono contenere infatti il progetto di fattibilità, la bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. La valutazione preliminare in realtà non è riconducibile alla mera attività di “programmazione” degli acquisti ma attiene propriamente alla fase di “progettazione tecnico-amministrativa” della procedura che, in quanto tale, deve ritenersi riservata a soggetti qualificati.

Valutazione preliminare del PPP: qualificazione obbligatoria

CIò significa che per la valutazione delle proposte di PPP, tramite l’istituto della finanza di progetto, provenienti da operatori economici ai sensi dell’art. 193 del D.lgs. n. 36/2023, è necessaria la qualificazione per tutte le fasi relative alla progettazione, affidamento ed esecuzione dei medesimi contratti, ivi compresa la fase di valutazione preliminare ex art. 193.

In merito, ANAC evidenzia che il comma 5, dell’art. 174 del Codice, dispone espressamente che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63. Ciò in ragione «della complessità di tale istituto giuridico, che richiede competenze specifiche per essere realizzato e gestito, si precisa che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati».

Un orientamento confermato anche dalla delibera n. 441/2022 dell’Autorità, nella quale si ribadisce che la predetta qualificazione è obbligatoria per i soggetti che intendono affidare un contratto di PPP.

Il regime di qualificazione speciale rafforzato

A ciò si aggiunga che per lo svolgimento delle attività di progettazione, affidamento ed esecuzione di questa tipologia di progetti, il Codice ha previsto un regime di qualificazione speciale rafforzato, sia per quanto attiene ai livelli di qualificazione posseduti, sia per quanto attiene alla presenza in organico di adeguate professionalità, in considerazione della particolare complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali. Per i predetti contratti, infatti, l’art. 62, comma 18, del d.lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che «La progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato possono essere svolti da soggetti qualificati per i livelli di cui all’articolo 63, comma 2, lettere b) e c)», dunque i predetti soggetti devono essere in possesso almeno della qualificazione intermedia o avanzata.

Inoltre, l’Allegato II.4 (Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza), del d.lgs. 36/2023, cui rinvia la disposizione del citato art. 63, stabilisce:

• all’art. 3 (Livelli di qualificazione per la progettazione e l’affidamento di lavori per le stazioni appaltanti), comma 5, che «Ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di qualsiasi importo, le stazioni appaltanti devono possedere almeno una qualificazione di livello SF2 e garantire la presenza di un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi».
• all’art. 5 (Livelli di qualificazione relativi alla progettazione e all’affidamento di servizi e forniture per le stazioni appaltanti), comma 5 dello stesso Allegato per l’affidamento di servizi e forniture che «Ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di qualsiasi importo, le stazioni appaltanti devono possedere almeno una qualificazione di livello SF2 e garantire la presenza di un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi».

Quindi il procedimento teso all’affidamento di un contratto di PPP deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato ai sensi degli artt. 62, comma 18 e 63, nonché dell’Allegato II.4 del Codice, i quali richiedono, come sopra evidenziato, un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali, senza possibilità quindi di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione, nel senso indicato nell’istanza di parere.

PPP: le possibili soluzioni per le SA non qualificate

La necessità che gli enti concedenti siano dotati di specifica qualificazione per l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato emerge peraltro anche dal “Regolamento per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata, ai sensi dell’art. 62, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36”, adottato dall’Autorità con delibera n. 266/2023, il quale prevede per tali tipologie di contratto:

• una specifica indicazione, nell’elenco delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza di cui all’art. 63, comma 1, del d.lgs. 36/2023, del possesso dei requisiti per appalti di partenariato pubblico privato (art. 3),
•  la presentazione della domanda di assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza, con indicazione, tra l’altro, dell’oggetto dell’affidamento riferito all’appalto o al “partenariato pubblico privato” (art. 6),
• l’individuazione della stazione appaltante/centrale di committenza qualificata, (tra l’altro) sulla base del settore di qualificazione riferito al partenariato pubblico privato (art. 8, comma 2, lett. a).

Ne consegue che gli enti concedenti non qualificati o in possesso di una qualificazione di livello L3 o SF3, non possono svolgere direttamente attività di progettazione, affidamento ed esecuzione di contratti di PPP e sono tenuti a rivolgersi ad una centrale di committenza o ad una stazione appaltante qualificata ai sensi dell’art. 62, comma 6, d.lgs. 36/2023.

In caso di risposta negativa da parte del soggetto qualificato interpellato, la stazione appaltante non qualificata si rivolge all’ANAC, che provvede entro quindici giorni all’assegnazione d’ufficio della richiesta a una stazione appaltante qualificata o a una centrale di committenza qualificata., individuata sulla base delle fasce di qualificazione di cui all’articolo 63, comma 2.