Proroga contratto di concessione: per ANAC è illegittima

La proroga di una concessione costituisce uno strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali e nei soli casi in cui vi sia la necessità di assicurare lo svolgersi del servizio nelle more dell’espletamento della nuova procedura di selezione.

Contratto di concessione: il no di ANAC alla proroga

Lo ricorda ANAC nell’Atto dirigenziale del 12 aprile 2023, fasc. n. 1483/2023, con la quale ha giudicato illegittima la proroga di un contratto di concessione, disposta per due volte nei confronti di un operatore e motivata per assicurare la continuità di un servizio pubblico, ma che di fatto si tradotta in un affidamento senza gara.

L’Autorità ha ricordato in proposito il consolidato principio di derivazione eurocomunitaria per cui le concessioni, quali atti “aventi per oggetto prestazioni di attività economiche o forniture di beni, […] sono soggette alle norme conferenti del Trattato e ai principi sanciti in materia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea”.

Ne consegue che “nel sistema comunitario il ricorso alla scelta diretta del concessionario, in deroga ai principi fin qui esposti, costituisce evenienza eccezionale, giustificabile solo in caso di specifiche ragioni tecniche ed economiche che rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto. Le stesse considerazioni sono estensibili all'ipotesi di proroga delle concessioni già rese, essendo nota l'equiparazione sancita dal diritto comunitario tra il rilascio di nuova concessione e proroga della concessione in scadenza”.

La proroga è uno strumento del tutto eccezionale

Nello stesso senso depone la giurisprudenza amministrativa: la recente sentenza del Tar Campania n. 1312/2020 rimarca la natura del tutto eccezionale della prosecuzione dei rapporti scaduti, asserendo che, anche alla luce dell’art. 23 della legge n. 62/2005 “l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto e qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, debba effettuare una nuova gara pubblica”.

Quindi la proroga costituisce uno strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali e nei soli casi in cui vi sia la necessità di assicurare lo svolgersi del servizio nelle more dell’espletamento della nuova procedura di selezione.

Al di fuori dei limiti individuati dalla giurisprudenza e definiti oggi normativamente dall’ art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) l’istituto della proroga si pone in difformità con la normativa in materia di contratti pubblici e con i principi generali che governano l’evidenza pubblica, in quanto rappresenta, nella sostanza, un affidamento diretto senza gara, realizzato in violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, di cui al vigente art. 30 del codice dei contratti.

Mentre nel caso in esame la prima proroga poteva essere “tollerata” e connessa all’incertezza sul regime giuridico applicabile all’ente posto in liquidazione, all’avvicendarsi dei commissari liquidatori e alla necessità di garantire la continuità nell’espletamento di un servizio pubblico, diversamente, è risultata del tutto illegittima l’ulteriore proroga in favore del medesimo operatore economico, che ha continuato ad espletare la propria attività senza che risulti alcun provvedimento espresso adottato dall’ente in relazione all’affidamento.

Questa ulteriore proroga difetta infatti del carattere della temporaneità, non essendo chiari e certi i tempi connessi all’aggiudicazione della nuova gara e dei caratteri dell’eccezionalità e dell’urgenza, che potevano certamente considerarsi sussistenti nella prima proroga, ma non in quella 2022, essendo divenute note, al tempo, alle strutture dell’ente la situazione giuridica dello stesso e le problematiche sottese all’affidamento.

Proroga concessione equivale ad un affidamento senza gara

È del tutto evidente, dunque, che sia stata consentita la prosecuzione di un rapporto il cui affidamento con gara risultava scaduto; nella sostanza, tale ulteriore proroga si è tradotta in un affidamento senza gara, in violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento tra gli operatori economici.

A sostegno di quanto affermato, ANAC ha richiamato il costante orientamento giurisprudenziale, per cui la proroga di contratti scaduti, al di fuori dei limiti normativi, “dà luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all'espletamento di una gara”.

L’Autorità ha quindi raccomandato la SA di adottare atti formali regolanti il rapporto con l’operatore economico concessionario, di non disporre ulteriori proroghe del servizio in favore dello stesso e di agire nel rispetto della normativa di settore, fornendo aggiornamenti sulle determinazioni che saranno assunte per superare le criticità segnalate.