La proroga tecnica di un appalto è consentita solo in casi eccezionali

Nuova delibera ANAC: la proroga tecnica è ammessa solo in casi eccezionali, per assicurare il servizio nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara

di Redazione tecnica - 21/09/2022
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La proroga tecnica di un appalto è consentita solo in casi eccezionali

La proroga tecnica è uno strumento che ha carattere di eccezionalità, utilizzabile solo in caso in cui l’Amministrazione non abbia potuto oggettivamente porate a termine la nuova procedura di gara e sia necessario garantire il servizio. Diversamente, il dilatarsi dei tempi nella predisposizione dei documenti di gara non risulta in linea con i principi di efficacia e tempestività enunciati dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006 e ripresi dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), nonché con il principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

Proroga tecnica appalto: ok solo in casi eccezionali

Sono questi i contenuti della delibera n. 412/2022 con cui ANAC ha contestato la continua reiterazione, sotto forma di proroga tecnica, della gestione di un servizio di forniture ospedaliere: 5 anni di proroghe, a fronte di un contratto della durata anch’essa quinquennale.

Spiega ANAC che la procedura negoziata senza bando di gara di cui all’art. 57 del d.lgs. 163/2006 costituisce una deroga al principio di concorrenzialità che guida la materia degli appalti pubblici, pertanto i casi in cui essa è prevista dal legislatore sono da ritenersi tassativi e da interpretarsi restrittivamente. Per quanto riguarda la ripetizione di servizi analoghi disciplinata dall’art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. 163/2006, tale procedura, di carattere eccezionale, è ammissibile a particolari condizioni, tra cui la conformità di tali servizi analoghi ad un progetto di base, ed al fatto che l'importo complessivo stimato dei servizi successivi sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto.

Per altro la motivazione delle “proroghe tecniche” addotta dalla SA, basata sulla procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 comma 2 lett. b del d.lgs. 50/2016, presuppone l’accertata esistenza di un unico operatore economico in grado di fornire il servizio, escludendo quindi la concorrenza. Ciò significa che essa è incompatibile dal punto di vista logico con l’esistenza di una procedura di gara aperta, in corso di espletamento, che ha ad oggetto il medesimo servizio.

Il divieto di proroga di contratti pubblici

Sulla questione ANAC ha anche ricordato che nel nostro ordinamento vige il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62. La proroga e il rinnovo si traducono infatti in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016.  

In materia di proroga dei contratti pubblici di appalto (come per il rinnovo) non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica.

L’unica facoltà residuale è quella della proroga tecnica, sempre comunque diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara. Essa, spiega ANAC, è uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

Proroga tecnica reiterata è indice di inefficienza della Pubblica Amministrazione

Alla luce delle considerazioni sopra svolte, secondo l’Autorità le determinazioni con cui la SA ha disposto la proroga dell’affidamento per quasi 5 anni, non sono coerenti né sufficientemente motivate per quanto concerne la sussistenza dei presupposti delle reiterate proroghe.

Non solo: in considerazione del fatto che il servizio non poteva essere interrotto, la SA aveva l’onere di programmare e definire il progetto del nuovo affidamento con congruo anticipo rispetto alla scadenza del contratto. Emerge infatti che le reiterate proroghe dell’affidamento scaduto siano state dovute, nella sostanza, a carenze della Asl nelle fasi di programmazione e progettazione della nuova procedura di affidamento, che ha subito un notevole ritardo soprattutto a causa delle inefficienze che si sono potute rilevare nella fase precedente all’approvazione del progetto finale da porre a base di gara.

Tali inefficienze sono in contrasto con il principio di tempestività, enunciato dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006 (e successivamente dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016). Esso implica, nell’ambito della contrattualistica pubblica, la massima celerità temporale nella conclusione delle procedure di affidamento dei contratti di appalto, e costituisce più in generale corollario del principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione.

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