Riforma Codice dei contratti: dalla concorrenza al risultato

Ad ogni cambio, modifica o riforma normativa si creano sempre due fazioni contrapposte tra chi ritiene fallaci le nuove regole e chi, invece, si dimostra più fiducioso e pensa possano funzionare. È un fatto normale che deriva, con ogni probabilità, dal percorso di vita e professionale del commentatore. Ma, considerazioni e commenti a parte, un aspetto che non dovrebbe mai essere dimenticato riguarda il fatto che belle o brutte che siano le nuove norme vanno lette, studiate, assorbite e applicate.

La riforma del Codice dei contratti

Con la pubblicazione del nuovo Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 il legislatore non ha "solo" riformato il mondo degli appalti pubblici ma ha scelto di operare una vera e propria rivoluzione della filosofia stessa cui era stato concepito il vecchio Decreto Legislativo n. 50 del 2016.

Ne ha parlato Francesco Caringella, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato, nel corso del convegno sul "Nuovo codice dei contratti pubblici", organizzato dall’Associazione Italiana Giovani Avvocati (AIGA) e tenutosi a Cagliari 9-10 giugno 2023.

Caringella evidenzia come il nuovo Codice riformi la prospettiva stessa degli appalti pubblici senza timidezze, giochi di parole e tecnicismi. "La centralità plastica del principio di risultato di cui all’articolo 1 - afferma il Presidente del Consiglio di Stato - dimostra, infatti, che il diritto dei contratti pubblici non è più un settore del diritto comunitario della concorrenza (cd. “concorrenza imposta” agli agenti pubblici, naturaliter refrattari alle logiche della competizione e alla pressione del mercato), ma un capitolo fondamentale del diritto amministrativo nazionale. Cura concreta degli interessi pubblici, non tutela della "competition"; felicità dei cittadini, non benessere degli operatori economici; realizzazione, non procedura; diritto sostanziale, non gingillo procedimentale; anelito, non regolamentazione".

Codice Appalti 2023: cambia l'obiettivo

Una riforma che mette al centro non più la gara come mezzo per tutelare la concorrenza e la trasparenza degli appalti, ma la stipulazione di un contratto che assicuri il risultato inteso come miglior rapporto qualità - prezzo - tempo e sull’efficiente allocazione delle risorse in base alla relazione prezzo/valore.

"In questa prospettiva - continua Caringella - concorrenza e trasparenza non si atteggiano più a scopi auto-sufficienti, ma fungono da strumenti al servizio del risultato. La concorrenza, d’altronde, funziona meglio, se animata da una finalità capace di vivificarla, di darle un significato e di imporle una direzione".

In tal senso viene portato ad esempio il comma 4 dell'art. 1 per il quale "Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto...".

"Il principio del risultato, quale direttiva regolatrice e parametro di legittimità dell’azione amministrativa - afferma il Presidente Caringella - segna, allora, il passaggio dalla concorrenza assoluta alla concorrenza regolata".

La discrezionalità amministrativa

Viene evidenziata l'importanza della discrezionalità amministrativa nel rispetto dei vincoli di legge. "Tramontata l'epoca dell’iper-regolamentazione e l'ostracismo per le scelte - continua Caringella - torna a campeggiare il primato della decisione amministrativa, chiamata a utilizzare la leva del mercato in una delicata azione di comparazione focalizzata sulla specialità infungibile del caso concreto. Il codice contiene così un atto di stima, se non una dichiarazione d’amore per la capacità amministrativa di produrre norme concrete ed efficaci attraverso l’uso appropriato del potere di ponderazione".

Discrezionalità che nelle sue molteplici angolazioni riguarda:

• la scelta se ricorrere al mercato (o preferire l’auto-produzione: articolo 7);
• la scelta relativa al tipo di contratto (principio di autonomia negoziale: articolo 8);
• la scelta relativa al modello di procedura e al criterio di aggiudicazione (articolo 17, comma 1).

La riduzione dei tempi amministrativi

Altro aspetto riguarda la maggiore attenzione alla certezza dei tempi amministrativi. "Il nuovo codice - rileva Caringella - tempera i rigori della lettura pubblicistica della gara con la previsione di stringenti vincoli temporali per la sua definizione. La procedura amministrativa, pur se discrezionale nell’an e nel quomodo, è, infatti, vincolata nel quando, alla stregua di un assunto coerente con l’acquisita consapevolezza della centralità del tempo nella vita degli istituti giuridici come nelle parabole esistenziali delle persone fisiche".

Su questo punto sono evidenziati i termini per la definizione della procedura di gara contenuti all'articolo 17, comma 3, di rinvio all’allegato I.3. e gli effetti della formazione del silenzio-inadempimento (o rifiuto) e della responsabilità per danno da ritardo. Viene garantito dal silenzio-inadempimento anche il termine di sessanta giorni per la stipula del contratto (articolo 18, commi 2 e 5) e si codifica in questo modo il principio secondo cui il ritardo o rifiuto di stipulazione è contrastabile con l’azione con cui il privato fa valere il suo interesse pretensivo a ottenere una riposta che è discrezionale nel quid, ma vincolata nell’an.

Il diritto civile dei contratti pubblici

Carigella rileva anche come il nuovo Codice prenda in considerazione il ciclo di vita complessivo del contratto. Aspetto sul quale fa cenno a due profili:

• la consacrazione legislativa del principio di autonomia negoziale (articolo 8);
• l’affermazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (articolo 9).

In allegato l'approfondimento completo messo a punto dal Presidente Caringella.