Riforma Codice contratti: le consultazioni preliminari di mercato

Nella bozza di nuovo codice degli appalti all’esame del Governo, le consultazioni preliminari di mercato sono regolate dagli artt. 77 e 78. Il contenuto delle disposizioni resta essenzialmente analogo a quello contenuto negli artt. 66 e 67 del d.lgs. n. 50/2016, a loro volta riproduttivi degli artt. 40 e 41 della Direttiva 2014/24/UE, sebbene non manchi qualche novità di rilievo.

Consultazioni preliminari di mercato: cosa prevede il nuovo Codice dei Contratti Pubblici

A colpire è subito la collocazione delle norme nel Titolo dedicato agli atti preparatori allo svolgimento delle procedure. Collocazione che contribuisce a chiarire la finalità dell’istituto.

L’art. 77 conferma che le consultazioni preliminari di mercato possono essere utilizzate per predisporre gli atti di gara, ma anche per la scelta della procedura di gara da utilizzare. L’espressa previsione dell’utilizzo delle consultazioni anche ai fini dell’individuazione della procedura di gara permette di consacrare tale strumento come step imprescindibile ai fini dell’utilizzo della procedura negoziata senza pubblicazione di un bando. La specifica in questione, dunque, si coordina con la previsione dell’art. 76, comma 1, relativo all’opzione per la scelta della procedura negoziata senza pubblicazione di un bando.

Anche nella bozza del nuovo codice sembra essere ammesso l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione nei casi in cui la prestazione può essere fornita da un unico operatore perché “la concorrenza è assente per motivi tecnici” (art. 76, comma 2, lett. b) ). Tale dato, dunque, deriva, per espressa previsione normativa dagli “esiti delle consultazioni di mercato eventualmente eseguite, rivolte anche ad analizzare i mercati europei oppure, se del caso, extraeuropei”.

L’utilizzo delle consultazioni preliminari di mercato, infatti, si rivela particolarmente virtuoso nei casi in cui le stazioni appaltanti debbano verificare la fungibilità o meno di un dato bene. Ove un bene risulti infungibile, dunque, questo può essere reperito sul mercato derogando al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici.

Le consultazioni preliminari restano, tuttavia, prive di una disciplina procedimentale analiticamente individuata. Non sembra esser stato riprodotto, infatti, il contenuto delle Linee guida ANAC n. 14 che, come noto, recavano “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”. Le Linee guida in parola contenevano numerose indicazioni di taglio strettamente pratico per le stazioni appaltanti sia ai fini della predisposizione degli avvisi di consultazioni che nella gestione del procedimento.

Consultazioni preliminari: i soggetti coinvolti

Degna di nota è invece la dichiarata volontà di risolvere il tema dei soggetti che la stazione appaltante può consultare.

Sul punto, un elemento di novità è certamente rappresentato dall’inserimento nella platea dei soggetti consultabili della locuzione “altri soggetti idonei”, oltre esperti e autorità indipendenti, nonché la specifica per gli operatori del marcato, in luogo della precedente formulazione “partecipanti al mercato”.

Nel recepire nel testo normativo la giurisprudenza prevalente, tali specificazioni sembrano fugare definitivamente ogni dubbio sulla possibilità di consentire il coinvolgimento nelle consultazioni dei titolari di interessi collettivi e/o diffusi, come ad esempio le associazioni di categoria.