Riforma Codice dei contratti: le incongruenze sull'affidamento degli incarichi professionali

Riforma Codice dei contratti: la domanda lecita è una soltanto "gli articoli e gli allegati dello schema definitivo di Codice dei contratti, predisposto dal Consiglio di Stato e approvato dal Governo, rispettano i principi e criteri direttivi della legge delega?".

In questo approfondimento entreremo nel dettaglio dei contenuti della legge delega 21 giugno 2022, n. 78 (Legge delega) e dello schema di Decreto Legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri - che adesso dovrebbe ricevere i pareri della Conferenza Stato-Regioni e delle Commissioni parlamentari competenti, da cui ne dovrebbe uscire la versione definitiva - e delle relative incongruenze. Cominceremo la nostra analisi parlando delle prestazioni d'opera intellettuale e del divieto di affidamenti gratuiti, al momento mal formulato all'interno dello schema di decreto.

Il divieto di prestazione gratuita delle attività professionali

All'art. 1, comma 2, lettera l) della legge delega è scritto espressamente “previsione del divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione”.

La risposta a tale principio (non) è possibile ritrovarla nell’articolo 8 dello schema di decreto approvato dal Governo. I tre commi dell’articolo 8 sono i seguenti:

“1. Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.
2. Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente. In tali casi la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso. Resta ferma la facoltà dell’amministrazione di affidare incarichi a titolo gratuito a soggetti diversi da quelli indicati al primo periodo in presenza di un interesse economico dell’affidatario.
3. Le pubbliche amministrazioni possono ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all’interesse pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione e azione di riduzione delle donazioni.".

La relazione alla legge delega predisposta dal Consiglio di Stato, relativamente all'art. 8, evidenzia che “Il comma 2 dà attuazione al criterio direttivo della lettera l) “divieto di prestazione gratuita dell’attività professionale, salvo che in casi eccezionali e previa motivazione”. Il divieto è stato inteso in senso letterale e, quindi riferito solo alle “prestazioni d’opera intellettuale” di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile, per le quali deve operare la regola dell’equo compenso ai sensi dell’art. 2233 c.c.

Per il resto si ribadisce, invece, la generale ammissibilità dei contratti gratuiti con la p.a. che non abbiano ad oggetto prestazioni intellettuali. Una generalizzata esclusione del contratto gratuito, specie se economicamente interessato, sarebbe, del resto, di dubbia compatibilità costituzionale e di dichiarata incompatibilità col diritto dell’Unione (vedi sentenza Corte di Giustizia UE 10 settembre 2020, n. 367, che ha affermato che sono contratti a titolo oneroso ai sensi della disciplina degli appalti europei, anche quelli privi di corrispettivo di carattere puramente finanziario).

Gli operatori economici a cui affidare i servizi di architettura e di ingegneria

In queste condizioni, però, l’affidamento di progettazioni, di direzioni dei lavori e di altro a società di ingegneria a titolo gratuito potrebbe diventare possibile. L'art. 66 dello schema di decreto, così come nell'attuale D.Lgs. n. 50/2016, definisce quali sono gli operatori economici a cui affidare i servizi di architettura e di ingegneria tra i quali, oltre ai professionisti singoli e associati, ci sono le società tra professionisti, le società di ingegneria, i consorzi, i GEIE (Gruppo Europeo di Interesse Economico), i raggruppamenti temporanei.

Dalla lettura puntuale dell'art. 8, comma 2 dello schema non si potranno affidare incarichi gratuiti ai "professionisti" ma resterebbe ferma la facoltà dell’amministrazione di affidare incarichi a titolo gratuito a soggetti diversi dai professionisti in presenza di un interesse economico dell’affidatario.

Una possibile soluzione

Se l’articolo 66 rubricato “Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria” restasse nell’attuale versione, al fine di mantenere equità di trattamento e non discriminazione relativamente a tutti i soggetti che possono interessarsi dei servizi d architettura e di ingegneria, occorrerebbe modificare il testo dell'art. 8, commi 1 e 2 dello schema di codice, ad esempio, nel seguente modo:

1. Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.
2. Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti soggetti di cui all’articolo 66 gratuitamente. In tali casi la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso. Resta ferma la facoltà dell’amministrazione di affidare incarichi a titolo gratuito a soggetti diversi da quelli indicati al primo periodo in presenza di un interesse economico dell’affidatario.