Soccorso istruttorio: quando il bando di gara lo esclude

Un’interessante sentenza del Tar sui criteri di esclusione dei concorrenti e alle possibilità di attivare il soccorso istruttorio ai sensi del Codice dei contratti

di Redazione tecnica - 14/09/2021
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Soccorso istruttorio: quando il bando di gara lo esclude

Esclusione da una procedura di gara per una violazione di quanto previsto dalla lex specialis e impossibilità di accesso al soccorso istruttorio: una questione abbastanza dibattuta in sede amministrativa riguarda proprio la natura, sostanziale o formale, di eventuali carenze presenti nella documentazione presentata dai concorrenti.

Soccorso istruttorio: nuovo intervento del TAR

Proprio su questa distinzione ruota la sentenza n. 565/2021 del TAR Marche, che si è pronunciato sul ricorso di un’impresa, esclusa da procedura di gara per avere presentato la propria offerta economica e tecnica in copia semplice e non in copia conforme, come richiesto esplicitamente nel disciplinare di gara. Nella stessa lex specialis non era nemmeno prevista la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per tutte le mancanze afferenti all’offerta tecnica ed economica.

Esclusione immediata da gara: casi impugnabili

Nella valutazione del caso, il Tar ha richiamato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, elencando le situazioni volte a impedire in modo macroscopico, ovvero rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, circostanze in cui è possibile impugnare l’esclusione immediata:

  1. nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione;
  2. nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 3);
  3. nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
  4. nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
  5. nelle clausole impositive di obblighi contra ius;
  6. nei bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate;
  7. negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

Profilo formale vs profilo sostanziale dell’offerta

Nella fattispecie, l’impresa ricorrente aveva comunque presentato, anche se in copia semplice, l’offerta tecnica ed economica richiesta ed essa non era neanche stata presa in considerazione per l’attribuzione del punteggio proprio perché non presentata in copia conforme.

La sentenza sottolinea quindi che la produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica. Lo stesso disciplinare di gara del resto specificava che “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata.

In altri termini, occorre operare una distinzione tra:

  • il caso in cui l'offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, come un'opera d'ingegno, quale è ad esempio un progetto;
  • il caso in cui il documento sia solo il mezzo descrittivo di una res che nella sua consistenza e caratteristiche strutturali e funzionali è il vero oggetto dell'offerta, come nel caso di specie la fornitura di un dispositivo.

Non essendo contestata qui la mancanza della res, (ovvero del requisito richiesto), ma del “mezzo descrittivo” della stessa per come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione - quella rilevata dalla Commissione - che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.