Soccorso istruttorio processuale: il giudice può sostituire la stazione appaltante

Il c.d. “soccorso istruttorio processuale” è ammissibile quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta a fare, ed eserciti quindi i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato all’amministrazione durante il procedimento.

Soccorso istruttorio procedimentale: quando è ammesso

Su un particolare caso di soccorso istruttorio è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza del 1 marzo 2024, n. 2042 con la quale ha confermato la legittimità dell’operato del TAR che, nell’ambito di un contenzioso su una procedura, aveva ammesso il soccorso istruttorio volto a chiarire l’offerta presentata dal concorrente aggiudicatario dell'affidamento.

Secondo il ricorrente, il soccorso istruttorio processuale non era finalizzato a chiarire l’offerta economica presentata, bensì a “provare a sopperire alle false dichiarazioni rese o comunque a sopperire alle omissioni di allegazioni dovute in gara ed obbligate dal disciplinare”, sostituendo così di fatto l’offerta originaria con una nuova.

Le irregolarità sanabili con soccorso istruttorio

Sul punto Palazzo Spada ricorda che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, disciplina il soccorso istruttorio ammesso per le cd. “irregolarità essenziali sanabili” e non per quelle “non sanabili”. Quest’ultime sono riferite ad elementi e documenti relativi all’offerta tecnica ed economica, nonché alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Il soccorso istruttorio processuale, come nel caso in esame, è ammissibile quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che questa verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto:

• mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio;
• è finalizzato a supplire carenze di natura formale, oppure inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, in modo da evitare di pregiudicare l’operatore “impreciso” ma “affidabile”;
• non può costituire una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara.

Quanto alla possibilità di esercitare il soccorso istruttorio relativamente ai requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati, secondo Palazzo Spada nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi, ovvero la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti ‒ che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti.

Ok all'integrazione documentale

Come specificato in una precedente sentenza del Consiglio di Stato "sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare questa impostazione, ampliando l’ambito applicativo del soccorso istruttorio, superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso, ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda, con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure".

Secondo la pronuncia richiamata il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono all’offerta economica e all’offerta tecnica e alle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Principi condivisi dal Collegio nel caso in esame, e che hanno portato i giudici a respingere il ricorso: il soccorso istruttorio attivato dal giudice atteneva solo un chiarimento e non comportava alcuna modifica dell'offerta presentata dall'operatore.