Il soccorso istruttorio va comunicato a tutto il RTI

L’attivazione del soccorso istruttorio per RTI costituendi va comunicata anche alla mandataria e, in assenza di previsioni espresse nella lex specialis, l’invio fa sempre effettuato via PEC. Lo conferma ANAC con la delibera n. 45 del 2 febbraio 2022, inerente il parere richiesto dalla mandataria di un RTI costituendo, escluso da una procedura di gara perché non ha dato riscontro nei termini perentori previsti alla nota con la quale era stato attivato il soccorso istruttorio.

Attivazione soccorso istruttorio: comunicazione a RTI

In particolare, l’impresa mandataria ha contestato che la comunicazione del soccorso istruttorio, attivato a causa della rilevata assenza, tra la documentazione amministrativa dell’offerta, della cauzione provvisoria del 2% della mandante, sia stata inoltrata esclusivamente a quest’ultima, con la conseguenza che la richiesta non è stata riscontrata in tempo utile in quanto la mandante avrebbe contato sul fatto che ogni comunicazione da parte della Stazione appaltante sarebbe stata inviata all’intero raggruppamento, che avrebbe poi provveduto ad ottemperare.

La Stazione appaltante ha sostenuto, da parte sua, di aver operato correttamente in quanto:

• la comunicazione relativa all’attivazione del soccorso istruttorio e quella di esclusione dalla gara sono state inviate alle parti interessate, tramite piattaforma Mepa e anche direttamente;
• indipendentemente dalle formalità della comunicazione, essendo emerso, dall’esame della piattaforma Mepa, che il raggruppamento anche in presenza di eventuale irritualità della comunicazione relativa al soccorso istruttorio, ha comunque avuto piena conoscenza della contestazione di mancata produzione della cauzione, avrebbe potuto e dovuto, ma non lo ha fatto, produrre la polizza fideiussoria mancante anche nelle fasi successive, compresa l’istanza ANAC;
• il raggiungimento dello scopo e della piena conoscenza ha indiscutibilmente un effetto sanante della eventuale irritualità che certo non ha determinato una lesione del diritto alla difesa;
• né il Codice appalti, né la lex specialis di gara, né la giurisprudenza in materia stabiliscono una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio (quale ad esempio la PEC).

Comunicazione soccorso istruttorio a mandataria RTI: la delibera ANAC

Nel valutare il caso, ANAC ha ricordato che l’art. 93 del Codice dei Contratti, primo comma, stabilisce che "In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”; inoltre, come specificato nel Comunicato del Presidente del 25 marzo 2015, “se la cauzione è presentata in forma di fideiussione, quest’ultima dovrà essere intestata, e, quindi, sottoscritta da ogni membro del costituendo raggruppamento, in qualità di contraente, in tal modo la stessa verrà a garantire la stazione appaltante per l’eventuale inadempimento posto in essere da uno qualsiasi dei contraenti”.

Ne deriva che, se la stazione appaltante dispone l’integrazione o la regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara:

• il singolo membro del raggruppamento dovrà procedere alla predetta integrazione o regolarizzazione “per quanto di competenza”;
• il pagamento della sanzione pecuniaria potrà avvenire o tramite corresponsione diretta della sanzione o tramite escussione parziale della cauzione, che dovrà, però, essere reintegrata tempestivamente, pena l’esclusione dell’intero RTI costituendo;
• in caso di mancata regolarizzazione la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla gara e, quindi, di tutto il costituendo RTI, che rappresenta un unico concorrente, indipendentemente dal fatto che l’inadempimento sia imputabile alla mandataria o ad una delle mandanti, non essendo consentito alla stazione appaltante ammettere al prosieguo della gara la sola mandataria nella veste di nuovo soggetto partecipante singolarmente o in raggruppamento con diverso operatore economico.

Differenze tra RTI costituito e costituendo

Anac precisa che ciò che distingue un RTI già costituito al momento della presentazione dell’offerta da uno costituendo (come in questo caso) è l’avvenuto conferimento, di un mandato collettivo speciale con rappresentanza in capo alla c.d. mandataria (o capogruppo), in virtù del quale quest’ultima agisce in nome e per conto di tutte le mandanti. Nel caso di RTI costituendo, sussiste solo l’obbligo di presentare, in fase di offerta, la dichiarazione attestante l’impegno a conferire, in caso di aggiudicazione, tale mandato al soggetto designato quale mandatario.

Di conseguenza, nel RTI costituendo i soggetti partecipanti non solo mantengono la propria rispettiva autonomia organizzativa, gestionale e fiscale, anche in relazione agli oneri sociali (come avviene nel RTI costituito), ma sono anche obbligati a sottoscrivere individualmente l’offerta di gara, l’impegno a costituirsi in associazione in caso di aggiudicazione, nonché a sottoscrivere la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria.

Quindi la Stazione appaltante ha correttamente attivato il soccorso chiedendo direttamente alla (costituenda) mandante la prestazione della cauzione provvisoria prevista dalla lex specialis di gara entro il termine perentorio; per altro verso, proprio in base ai principi di trasparenza e correttezza amministrativa, e ai fini della tutela del favor partecipationis la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe quindi dovuto essere inoltrata anche alla costituenda mandataria, in ragione della sua potenzialità lesiva per l’intero raggruppamento e, nel caso specifico, proprio per evitare che un equivoco interpretativo potesse – come in effetti è accaduto – portare all’esclusione anche della mandataria.

Comunicazione soccorso istrutttorio via PEC

Anche a prescindere dalla mancata comunicazione del soccorso istruttorio alla mandataria, la stessa modalità di notifica utilizzata dalla Stazione appaltante per inoltrare la richiesta alla mandante, ovvero tramite l’Area Comunicazioni dedicata della piattaforma MePA, non sembra potersi considerare uno strumento adeguato al raggiungimento dello scopo, ovvero tale da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.

Questo perché «la richiesta di soccorso istruttorio ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato, con la conseguenza che produce effetto nel momento in cui perviene al medesimo. L’assenza di certezza in ordine al recepimento della richiesta di soccorso istruttorio (mediante inserimento nella “Area Comunicazioni” e successiva email ordinaria) vizia la comunicazione in ragione delle conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico proprio dell’istituto».

Tale orientamento interpretativo è stato di recente confermato da una sentenza del Consiglio di Stato, il quale, ha comunque sancito che "la soluzione preferibile, in assenza di una previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, sia quella per cui detta richiesta debba essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio, cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi".

Dato che per il caso in esame nella lex specialis non si rinviene alcuna indicazione circa una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio ANAC ha ritenuto che:

• l’operato della Stazione appaltante non sia stato conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle gare da parte dei raggruppamenti temporanei e di soccorso istruttorio, nella parte in cui ha disposto l’esclusione del costituendo RTI istante senza effettuare la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio anche alla impresa mandataria;
• la modalità con cui è stata comunicata la richiesta di soccorso istruttorio non può essere considerata adeguata a garantire con ragionevole certezza la sua conoscibilità alla parte direttamente interessata

Il RTI costituendo è stato quindi  essere rimesso in termini, al fine di consentire la dimostrazione dell’avvenuta costituzione, in data anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, della garanzia provvisoria secondo le previsioni della lex specialis di gara.