Sostituzione consorziati in fase di gara: ok, purché non si modifichi l'offerta

Il Consiglio di Stato: la sostituzione di un consorziato o del progettista indicato è consentita purché non si verifichi una modifica sostanziale dell'offerta

di Redazione tecnica - 11/01/2023
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Sostituzione consorziati in fase di gara: ok, purché non si modifichi l'offerta

La sostituzione di un componente di un RTI o di un consorzio stabile è possibile, a condizione che essa non comporti la modifica dell’offerta.

Sostituzione componente RTI: ok a condizione che non si modifichi offerta

Lo conferma la sentenza n. 9923/2022 del Consiglio di Stato, che ha respinto il ricorso proposto da un Consorzio Stabile a seguito dell’esclusione avvenuta in una procedura di gara per mancanza dei requisiti di una delle consorziate.

Spiegano i giudici di Palazzo Spada che in linea di principio la sostituzione poteva essere effettuata. Sul punto ha richiamato la sentenza n. 2/2022 dell’Adunanza plenaria, relativa all’ammissibilità della modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese nel caso di perdita del possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 in capo ad una delle imprese del raggruppamento non solo in corso di esecuzione (come pacificamente ammesso), ma anche in corso di gara.

In particolare l’Adunanza plenaria ha affermato il seguente principio di diritto:

la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

Questo principio, secondo il Consiglio, è da ritenere applicabile anche ai consorzi stabili, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis. L’estensione si aggiunge a quanto già previsto dal comma 7-bis dello stesso articolo 48, che consente nelle stesse ipotesi dei commi 17, 18 e 19, quando riguardino l’impresa consorziata designata per l’esecuzione, la designazione ai fini dell’esecuzione di un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara.

La generale previsione del comma 19-ter è interpretabile nel senso che le modifiche soggettive che riguardano il consorzio stabile ovvero la consorziata designata per l’esecuzione, purché riconducibili a quelle previste dai commi 17, 18 e 19 (rispettivamente richiamati per il consorzio stabile dal comma 19 bis e per la consorziata designata dal comma 7 bis), sono consentite sia in fase esecutiva che in fase di gara.

Aggiunge il Consiglio di Stato che se la sostituzione è ammessa per la perdita dei requisiti in corso di gara nei rapporti tra imprese solo temporaneamente raggruppate, sarebbe irragionevole un’interpretazione che non consentisse la sostituzione “interna” al consorzio stabile, in ragione della particolare natura del rapporto che lega quest’ultimo alle imprese consorziate e che addirittura consente l’assunzione in capo allo stesso consorzio delle prestazioni della consorziata designata che venga esclusa dalla gara.

In conclusione, in linea di principio, è possibile la sostituzione sia del consorzio stabile che dell’impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori o dei servizi anche nel caso di perdita sopravvenuta in corso di gara dei requisiti di partecipazione dell’art. 80, qualora il primo sia mandante o mandatario di un raggruppamento temporaneo (e possa essere sostituito nell’ambito del raggruppamento) e la seconda possa essere sostituita da altra consorziata esecutrice dello stesso consorzio stabile.

Sostituzione del progettista 

In riferimento al progettista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto, la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata nel senso che anche il progettista “indicato” debba essere in possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità e di quelli speciali richiesti dalla legge di gara, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato.

Tuttavia, fermo restando che è legittima un’esclusione fondata sul difetto dei requisiti generali in capo al progettista indicato e quindi anche una disposizione della lex specialis che ciò espressamente prevede, residua l’ulteriore questione della possibilità, per l’operatore economico concorrente, di sostituire il progettista “indicato” che abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti previsti dall’art. 80.

Si tratta di questione che, è stata risolta dal CGARS distinguendo tra progettista associato e progettista indicato, e ammettendo, non per il primo, ma per il secondo, la sostituzione.

In effetti, una volta che l’Adunanza plenaria n. 2/2022 ha riconosciuto la modificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei per la perdita dei requisiti generali anche in fase di gara in capo al mandatario o ad uno dei mandanti, tale ipotesi conferma la possibilità della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di professionisti o della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo “eterogeneo” dei progettisti con gli operatori economici esecutori dei lavori (purché altro componente del raggruppamento sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione).

Se quindi è consentita la modificazione soggettiva del concorrente, quando il progettista sia in tale veste inserito in un raggruppamento temporaneo partecipante alla gara, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento diverso nel caso in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi del progettista indicato privo della qualificazione di concorrente.

Pertanto, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione di quello dei componenti del raggruppamento, che abbia perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara.

L'immodificabilità dell'offerta

Attenzione però: la sostituzione del progettista indicato non potrebbe (mai) comportare “una ipotesi di modificazione dell’offerta”, poiché non si tratta di un offerente, ma di un “collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente”.

Se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell’offerta che nell’esecuzione del contratto. Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell’offerta.

Respingendo l’appello, Palazzo Spada ha infine ribadito che non è in discussione che la consorziata esecutrice possa, in linea di principio, essere sostituita ex art. 48, comma 7 bis, se mancante dei requisiti generali, e che il consorzio stabile in tale eventualità possa assumere in proprio le prestazioni ove abbia i requisiti, ovvero che possa indicare altra impresa designata avente i requisiti. Ciò però, come avvenuto invece nel caso in esame, non comporta che la sostituzione non possa avere incidenza alcuna sull’offerta, solo perché quest’ultima non è sottoscritta dalla consorziata esecutrice.

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