Sostituzione progettista privo di requisiti: l'ok del TAR

È possibile sostituire, anche dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, il progettista indicato, se privo dei requisiti di partecipazione previsti nella lex specialis.

Progettista indicato privo di requisiti: ok alla sostituzione

Un orientamento rinvenibile sia nell’attuale, che nella precedente disciplina degli appalti pubblici, come conferma il TAR Lazio con la sentenza del 10 novembre 2023, n. 16775, con la quale ha accolto il ricorso proposto contro una stazione appaltante che aveva escluso un RTI da una procedura per l’affidamento di un appalto integrato, comprendente la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori.

Nel dettaglio, il Comune ha escluso il raggruppamento dalla gara per mancanza dei requisiti tecnici in capo al progettista indicato. Secondo il ricorrente, nel caso di appalto integrato, il progettista “indicato” dovrebbe essere qualificato come professionista esterno, incaricato di redigere il progetto esecutivo, per cui, a differenza del professionista associato, non rientrerebbe né nella figura del concorrente né in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione Europea in tema di contratti pubblici, e, pertanto, potrebbe essere sostituito dal concorrente anche in corso di gara.

Per altro, anche a volere seguire quell’orientamento giurisprudenziale che ammette la sostituzione del progettista solo ove ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta, in questo caso la sostituzione sarebbe stata comunque possibile, considerato il valore esiguo della progettazione rispetto a quello complessivo dell’appalto, l’assenza di significativi riferimenti nel bando alla figura del progettista e la mancanza di criteri di valutazione dell’offerta concernenti specificamente la progettazione.

Sostituzione progettista indicato: le previsioni nel Codice dei Contratti Pubblici

Il TAR ha dato ragione al ricorrente: secondo l’art. 44 comma 3 del d. lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”.

La disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato, ovvero:

• a) l’art. 59 bis d. lgs. n. 50/2016 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”;
• b) l’art. 53 comma 3 d. lgs. n. 163/2006 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
• c) nello stesso senso l’art. 92 comma 6 d.p.r. n. 207/2010 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”;

Ne deriva che la giurisprudenza formatasi in riferimento al testo delle disposizioni abrogate può essere utilmente richiamata anche in relazione al disposto del vigente art. 44 comma 3 d. lgs. n. 36/2023.

Inoltre, secondo l’Adunanza Plenaria n. 13/2020:

• “il progettista indicato, nell'accezione e nella terminologia dell'articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell'Unione europea”;
• il progettista “indicato” “non può utilizzare l'istituto dell'avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all'operatore economico in senso tecnico e che l'avvalimento cosiddetto "a cascata" era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta”.

La conclusione raggiunta dal Supremo Consesso, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta.

Anche a volere accedere all’orientamento più rigoroso, in questo caso non sussisteva alcuna limitazione in merito perché la legge di gara:

• attribuiva alla progettazione un valore complessivo minimo rispetto all’importo complessivo dell’appalto;
• prevedeva per l’esecuzione della progettazione esecutiva un termine di trenta giorni a fronte del termine di 210 giorni indicato per l’esecuzione complessiva dell’appalto;
• individuava, per l’attribuzione del punteggio previsto per l’offerta tecnica un parametro, quale quello della riduzione del tempo posto base di gara, sostanzialmente riferibile alle sole lavorazioni e non anche alla progettazione;
• riconosceva il premio di accelerazione in relazione esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori e non anche della progettazione.

Quindi secondo il Collegio la progettazione esecutiva non avrebbe costituito, nell’economia dell’appalto, un fattore di decisiva importanza tale da produrre una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della sostituzione del progettista “indicato”.

Sostituzione progettista e immodificabilità dell'offerta

Se la possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è stata più volte negata in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti, della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista e della violazione della par condicio dei partecipanti, secondo il TAR queste considerazioni non possono essere condivise, proprio alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato.

Infine, conclude il TAR, il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni ha riconosciuto la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti.

Ne sono prova le seguenti disposizioni:

• l'art. 97 del d.Lgs. n. 36/2023, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale;
• l'art. 104, commi 5 e 6 del d.Lgs. n. 36/2023 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti).