Subentro di un operatore: gli obblighi di verifica della Stazione appaltante

A fronte di una modifica societaria comportante il subentro di un nuovo operatore economico in luogo dell’originario partecipante, la stazione appaltante è chiamata a effettuare una nuova attività di verifica non solo sul possesso dei requisiti in capo al subentrante, anche sul possesso dei requisiti di partecipazione del subentrato, al fine di accertare che l’operazione non sia diretta ad eludere l’applicazione del Codice.

Si tratta di un potere amministrativo di controllo che può - anzi deve - essere esercitato anche nella fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipula.

Verifica requisiti operatore subentrante: gli obblighi della Stazione Appaltante

Questa la massima pronunciata da ANAC con la delibera n. 614 del 20 dicembre 2022, a seguito della richiesta di un parere, nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di servizi, da parte di un operatore, classificato subito dopo l’aggiudicatario e che aveva segnalato un’irregolarità contributiva a carico dell’impresa subentrante all’aggiudicatario stesso.

In particolare, l’OE ha richiesto:

• a) se, in caso di operazioni societarie perfezionatesi in corso di gara dalle quali derivi il subentro di un nuovo operatore economico all’originario concorrente, la verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione debba essere compiuta in capo ad entrambi i soggetti, al fine di garantire la continuità del possesso degli stessi requisiti;
• b) se una stazione appaltante che venga a conoscenza nella fase c.d. “intermedia”, tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, dell’intervenuta perdita, in corso di gara, del requisito della regolarità contributiva da parte del concorrente sia tenuta a disporne l’esclusione (e a ritenere inefficace il successivo subentro di altro operatore), senza dare corso alla stipula del contratto;
• c) se, nella c.d. “fase intermedia”, la stazione appaltante sia tenuta ad escludere i concorrenti che risultino attinti da una causa di esclusione di natura automatica, tenuto conto che tale fase costituisce parte integrante della procedura di gara, sicché anche ad essa si applica il principio di continuità nel possesso dei requisiti e che l’Amministrazione ha comunque il dovere, prima di stipulare il contratto, di verificare la regolarità contributiva del concorrente.

La delibera ANAC

Spiega ANAC che il previgente d.lgs. n. 163/2006 contemplava espressamente, all’art. 51, la possibilità di subentro del soggetto risultante da vicende societarie quali la cessione d’azienda o di un suo ramo, trasformazioni, fusioni o scissioni, previo accertamento dei requisiti richiesti. La norma non è stata riprodotta nel d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) che, nell’art.106, disciplina solamente la modifica soggettiva del contraente. L’Autorità tuttavia ritiene che dall’art. 106, che espressamente prevede alcune ipotesi di variante soggettiva, possa essere desunto un generale principio di derogabilità al principio dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente.

Ritenuta dunque astrattamente ammissibile la modifica soggettiva dell’offerente in caso di riorganizzazioni aziendali che assicurino la continuità sostanziale del concorrente, essa è comunque condizionata all’esito positivo della verifica tesa ad accertare che l’operazione non sia finalizzata ad eludere l’applicazione del Codice.

Di conseguenza la stazione appaltante dovrà:

• verificare l’identità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto;
• verificare i requisiti di carattere generale delle cedenti al fine di accertare che la cessione non sia diretta ad eludere l’applicazione del codice.

Occorre quindi che l’atto (cessione, trasformazione, fusione, scissione), sulla cui base s’intende giustificare il subentro, sia comunicato alla stazione appaltante e che questa verifichi l’idoneità soggettiva del subentrante e il possesso da parte del medesimo dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, nonché il possesso dei requisiti di carattere generale dell’originario partecipante.

Il subentro dell'operatore può avvenire solo previa verifica dei requisiti

L’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva non può legittimare pratiche elusive, volte a celare la perdita di un requisito di partecipazione o comunque ad impedire le verifiche amministrative o i controlli giurisdizionali da svolgere sulla posizione dei concorrenti ai fini della loro partecipazione alla procedura di affidamento. La stessa giurisprudenza rileva che qualora si accertassero finalità elusive, l’atto di riorganizzazione aziendale si configurerebbe come un atto nullo, ai sensi dell’art. 1344 c.c., perché compiuto in frode alla legge.

La stazione appaltante deve quindi effettuare, all’atto della ricezione della comunicazione dell’avvenuta effettuazione dell’operazione societaria, il controllo del possesso dei requisiti in capo all’originario partecipante, per verificare che l’atto riorganizzativo non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della sanzione espulsiva che scatterebbe a fronte della perdita in corso di gara di uno dei requisiti di partecipazione, e per potere autorizzare il subentro.

Nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono infatti essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

Verifica e validità del DURC

Declinato sul requisito della regolarità contributiva, il principio comporta che l’operatore economico deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura.

A fronte di una modifica societaria comportante il subentro di un nuovo soggetto, la stazione appaltante è chiamata ad una rinnovata attività di verifica. Qualora l’amministrazione non la eserciti al momento della ricezione della comunicazione dell’atto di riorganizzazione aziendale - il potere amministrativo di controllo non si consuma e deve essere esercitato successivamente, anche nella fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipula, precipuamente finalizzata alla verifica del possesso dei requisiti ai fini dell’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione.

Nel caso in cui le verifiche accertino l’insussistenza dei presupposti per l’autorizzazione del subentro, l’aggiudicazione rimane improduttiva di effetti (art. 32, comma 7), e l’amministrazione è tenuta ad escludere il concorrente risultato privo del possesso continuativo del requisito di partecipazione.

Infine, un’eventuale condizione di irregolarità contributiva cristallizzata nel DURC – come nel caso in esame - non viene meno per effetto della sanatoria postuma della posizione contributiva, in ragione del principio della continuità del possesso della regolarità contributiva e in quanto le procedure di invito alla regolarizzazione sono destinate ad operare solo sul piano dei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento alla certificazione richiesta dall’impresa, e non anche a quella richiesta dalla stazione appaltante per la verifica del possesso del requisito di partecipazione.

Si tratta di un’interpretazione in linea con i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Nonostante un’apertura con l’art. 80, comma 4, ultima parte, d.lgs. n. 50/2016, di fatto la giurisprudenza ritiene che non vi sia alcun dato letterale né sistematico che legittimi anche l’adempimento tardivo o l’impegno all’adempimento tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione intervenga nel corso della procedura, con la conseguenza che l’operatore economico che è in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerge una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, anche se è ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente.

Tale verifica della continuità del possesso del requisito della regolarità contributiva spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio delle funzioni di controllo a cui è tenuta ai fini dell’autorizzazione del subentro, motivo per cui essa deve effettuarla prima di procedere alla stipula del contratto perché da esso dipende il perfezionamento del subentro e conseguentemente l’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione.