Termini di scadenza per presentazione offerte: no a proroghe immotivate

La proroga immotivata del termine per la presentazione dell’offerta in assenza della dimostrazione della sussistenza dei relativi presupposti, viola la par condicio tra gli operatori partecipanti alla procedura e porta all’ammissione illegittima dei concorrenti che ne hanno potuto usufruire.

Scadenza per la presentazione offerta: no a proroghe ingiustificate

Lo ribadisce il TAR Campania con la sentenza del 26 febbraio 2024, n. 1269, con la quale ha accolto il ricorso presentato da un’impresa, aggiudIcataria di un affidamento, con il quale ha lamentato la violazione della par condicio nella procedura, con una proroga per la presentazione delle offerte di ben 7 giorni, senza una reale motivazione. L'allungamento dei termini avrebbe favorito soltanto un concorrente, ed era stato giustificato con la segnalazione di un presunto malfunzionamento della piattaforma telematica ad iniziativa di “alcuni operatori economici”.

Secondo la ricorrente l’operatore sarebbe solo stato negligente, cercando di inoltrare la domanda solo appena due minuti prima della iniziale scadenza fissata; pertanto, la stazione appaltante avrebbe operato una sostanziale modifica della lex specialis, violando il fondamentale principio della parità di trattamento (“par condicio”) degli operatori economici.

Nel provvedimento di proroga, oltretutto, mancava ogni riferimento ad effettivi controlli posti in essere ad iniziativa della SA ed ogni attestazione in proposito da parte del gestore del sistema, sicché il preteso malfunzionamento resterebbe del tutto indimostrato.

Termini per la presentazione dell'offerta: quando è ammessa la proroga?

Il TAR ha dato ragione alla ricorrente: la stazione appaltante ha dato corso a una proroga del termine per la presentazione dell’offerta in assenza della dimostrazione della sussistenza dei relativi presupposti, in tal modo violando la par condicio tra gli operatori partecipanti alla procedura, due dei quali hanno diligentemente presentato l’offerta nel rispetto delle indicazioni originarie della stazione appaltante, mentre solo un concorrente, di fatto, potuto giovarsi di un più lungo lasso di tempo utile a tal fine, a fronte di una condotta negligente.

Sul tema, la giurisprudenza ha avuto occasione di rimarcare che gli ostacoli incontrati dall’operatore economico devono avere carattere oggettivo, e non essere imputabili alla parte che ne chiede il superamento. In particolare, è "applicabile l'istituto del soccorso istruttorio nel caso in cui la mancata presentazione, entro i termini previsti dal bando, della domanda di partecipazione ad una procedura di gara, da inoltrare con l'ausilio di una piattaforma informatica predisposta dalla amministrazione, non sia imputabile in via esclusiva al candidato, ma (almeno in parte) a disfunzioni della piattaforma informatica predisposta dall'amministrazione, al fine di assicurare il regolare e tempestivo inoltro delle domande da parte dei candidati; il principio di leale collaborazione tra l'amministrazione e il privato, ora codificato nell'art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990 e s.m.i., induce a ritenere applicabile l'istituto del soccorso istruttorio laddove, nello svolgimento delle operazioni di presentazione per via telematica della domanda di partecipazione, il candidato incontri ostacoli oggettivi, non imputabili in via esclusiva al privato".

“Infatti, ai sensi dell'art. 64, comma 1, c.p.a. spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni. Il reticolo normativo del codice del processo amministrativo in materia di onere della prova richiama l'art. 2697 c.c., secondo cui chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda; il principio che domina il regime di acquisizione delle prove, anche nel processo amministrativo, è quindi scolpito dal brocardo "onus probandi incumbit ei qui dicit".

Il principio di autoresponsabilità

Il giudice, sul punto, ha anche richiamato il principio di autoresponsabilità, cui, in linea generale, ha fatto riferimento questo Consiglio con riferimento alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, a quelle che si svolgono mediante la presentazione telematica dell'offerta.

Secondo questo principio, ciascuno dei concorrenti "sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione" (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014 n. 9).

Nello specifico, con particolare riferimento alle gare che prevedono la presentazione dell'offerta per via telematica, si è avuto modo di statuire che il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l'informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell'infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest'ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.

Si tratta di una dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che deve essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la "sospensione del termine per la ricezione dell'offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento” (art. 79 comma 5 bis D.Lgs. n. 50 del 2016, cit.).

Quindi l'esperienza e abilità informatica dell'utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l'ora di inizio delle stesse, prescelto dall'utente, o lo stato contingente delle altre variabili.

La sentenza del TAR

In conclusione, nel caso in esame, l’Amministrazione si è limitata a riferirsi alle segnalazioni ricevute da “alcuni operatori”, senza dimostrare di aver effettuato alcun tipo di autonomo accertamento sul punto a mezzo del gestore della piattaforma telematica.

L’evidenziata lesione della par condicio non risulta superata dall’avvenuta proroga del termine, astrattamente, in favore di una platea indeterminata di operatori economici, posto che, di fatto, la violazione della parità di trattamento si individua già nella circostanza che, mentre alcuni operatori si sono adoperati per il puntuale inoltro dell’offerta, la sola ricorrente, in concreto, ha potuto godere di un maggior lasso di tempo utile a tal fine.

Neppure è condivisibile quanto si osserva relativamente al fatto che la controinteressata avrebbe mancato di fornire la prova della continuativa operatività del servizio telematico: al contrario, secondo l’ordinario criterio di riparto dell’onere della prova, spetta alla ricorrente, che si è avvantaggiata della proroga, dimostrare la ricorrenza dei presupposti utili a tale fine.