Valutazione offerta tecnica con confronto a coppie: la questione all'Adunanza Plenaria

Nel caso in cui una Stazione Appaltante utilizzi come criterio di valutazione il cd. “confronto a coppie”, una valutazione collegiale piuttosto che indiviudale da parte dei commissari di gara è legittima oppure no? Si tratta di un aspetto relativo alle gare su cui gli orientamenti della giustizia amministrativa non sono stati sempre univoci, motivo per cui la sezione III del Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria.

Valutazione dell'offerta tecnica e commissione di gara: la questione all'Adunanza Plenaria

Tutto nasce dal ricorso in appello presentato da un operatore che, nell’ambito di una procedura aperta, aveva ritenuto illegittime le operazioni di valutazione svolte dalla commissione di gara con il metodo del cd. ‘confronto a coppie’. La commissione aveva infatti espresso un giudizio “collegiale”, in violazione, secondo il ricorrente, della stessa lex specialis.

Il TAR aveva condiviso l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, gli apprezzamenti dei commissari, anche quando venga adottato il metodo del ‘confronto a coppie’, sono ‘assorbiti’ nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e della composizione dei giudizi individuali, mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice, le cui valutazioni, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentate con la sola attribuzione del voto complessivo finale.

La sezione III del Consiglio di Stato ha rimesso invece la questione all’Adunanza Plenaria, considerata la non univocità del quadro giurisprudenziale in questa materia, in particolare in riferimento all’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica e le modalità con le quali i commissari esprimono le proprie valutazioni, quando il metodo prescelto dalla stazione appaltante sia quello del ‘confronto a coppie’.

Il confronto a coppie: la pronuncia dell'Adunanza Plenaria

Nella sentenza n. 16/2022, l’Adunanza Plenaria ha quindi ricordato che il procedimento valutativo delle commissioni giudicatrici non è disciplinato compiutamente né dall’attuale codice dei contratti pubblici – d. lgs. n. 50/2016 – né dalle altre fonti che regolano la materia, a differenza di quanto prevedeva, ad esempio, l’abrogato d.P.R. n. 207 del 2010.

L’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, rubricato “criteri di aggiudicazione dell’appalto”, stabilisce soltanto, al comma 8, che «i documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato», precisando che «per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi» (comma 8), mentre, al comma 9, si limita ad aggiungere che «le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri» e che «per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa».

Dopo l’abrogazione del d.P.R. n. 207 del 2010, l’ANAC ha emanato le Linee Guida n. 2/2016, in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016.

In particolare esse stabiliscono che «a ciascuno degli elementi qualitativi cui è assegnato un punteggio discrezionale nella colonna “D” della tabella, è attribuito un coefficiente sulla base del metodo del ‘confronto a coppie’» e che «a tal fine la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie, sulla base dei seguenti criteri di preferenza: Preferenza massima 6; Preferenza grande 5; Preferenza media 4; Preferenza piccola 3; Preferenza minima 2; Parità 1».

Il ‘confronto a coppie’ per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali (e relative motivazioni), anche se il numero di confronti da effettuare cresce notevolmente all’aumentare del numero di offerte.

Secondo quanto ha chiarito più volte la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il sistema del ‘confronto a coppie’, utilizzato dai commissari di gara nella preliminare valutazione tecnico-qualitativa è un metodo di selezione volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari.

Un punteggio alto testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività tecnico-qualitativa della proposta del concorrente non in sé e per sé, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti. È pertanto chiara l’ampia discrezionalità sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione, ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte.

Non può darsi logicamente e non è dunque legittimo un giudizio comparativo sempre identico tra i singoli commissari, che contrasta frontalmente con la ratio e con il meccanismo stesso sopra descritto del ‘confronto a coppie’, che poggia proprio, e anzitutto nella prima fase, sull’autonomia della valutazione individuale comparativa nell’assegnazione di un punteggio.

Giudizio individuale vs giudizio collegiale

Spiega l’A.P. che l’espressione delle preferenze deve avvenire in modo autonomo e distinto l’una dall’altra e, come tale, deve essere correttamente verbalizzata dalla commissione; l’osservanza di questa regola formale è una condizione necessaria, ma non sufficiente per la trasparenza delle operazioni e la razionalità del metodo, se poi la coincidenza delle preferenze e l’indistinzione dei singoli giudizi annullano quella irriducibile individualità che, nella prima fase del ‘confronto a coppie’, deve necessariamente contraddistinguere il giudizio del singolo commissario.

In quest’ottica il preventivo confronto tra i commissari nel ‘confronto a coppie’ deve servire a migliorare l’espressione della preferenza individuale, a renderla più ponderata, approfondita e responsabile, nello scambio di informazioni e di vedute sulle qualità tecniche delle offerte, non già ad appiattirla e a renderla indistinguibile da quella degli altri.

Tuttavia, resta fermo il principio che il commissario deve esprimere il grado di preferenza o i coefficienti numerici in base al proprio personale convincimento, senza che la discussione collegiale precostituisca ex ante il contenuto e persino la graduazione delle singole, molteplici, preferenze. L’autonomia e la separatezza di questo convincimento non implicano necessariamente e formalmente la segretezza o la riservatezza della preferenza, ma devono garantirne appunto l’individualità.

Per il resto, laddove invece non si proceda con il sistema del ‘confronto a coppie’ e in mancanza di più specifiche previsioni della lex specialis, rileva il consolidato orientamento secondo cui, «in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali».

I principi enunciati

Quindi nel rispondere ai quesiti posti dalla Sezione rimettente, l’Adunanza ha confermato che:

• nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;
• con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;
• le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione.

Sulla base di questi principi, la Sezione dovrà quindi valutare se un'eventuale ripetizione dei medesimi punteggi nelle tre tabelle, compilate dai commissari, ne costituisca o meno una corretta applicazione.