LEGITTIMA L’ESCLUSIONE SENZA CONTRADDITTORIO PER DIFETTO DI GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE

23/03/2009

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L'esclusione da una gara senza contraddittorio risulta legittima in caso di incomplete o manchevoli giustificazioni preventive ove richieste nel disciplinare di gara. Si può così sintetizzare la posizione espressa dal Consiglio di Stato con la sentenza n.1348 del 6 marzo 2009.

Il CdS è stato appellato per l'impugnazione di una precedente sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, in merito all'esclusione da un bando di gara di una ATI. In particolar modo, l'offerta della ATI esclusa era risultata in prima istanza, anomala, ma l'esclusione è stata cagionata dalla mancata presentazione della documentazione richiesta espressamente dal bando come giustificazione preventiva dell'offerta: " La mancata presentazione o incompletezza in senso sostanziale di anche uno soltanto dei documenti, dichiarazioni, certificati richiesti, ovvero il mancato possesso di anche uno soltanto dei requisiti minimi ivi indicati, costituisce causa di esclusione dalla gara".

I motivi di ricorso dell'appellante si muovono principalmente attorno:
  • ritenuta illegittimità della clausola di presentazione delle giustificazioni preventive, in difetto delle quali la ATI è stata esclusa;
  • ritenuta illegittimità del mancato contraddittorio con l'esclusa, prima dell'effettiva esclusione, richiamando a tal proposito la giurisprudenza interna e comunitaria sulla necessità di un contraddittorio nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia, anche in caso di richiesta di giustificazioni preventive .
Il CdS, rigettando il ricorso presentato dell'appellante, ha motivato come segue la sua posizione.
In merito alla legittimità della clausola, il Collegio del CdS ha osservato come la richiesta della presentazione di una documentazione giustificativa preventiva dell'offerta sia legittima, nonché motivata. In effetti l'utilità della clausola è da ritrovarsi nel fatto che " la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura ed è altresì garanzia di serietà della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta ".
Si precisa inoltre come la richiesta documentazione giustificativa dovrebbe rispondere comunque a criteri di ragionevolezza e discrezionalità. Nello specifico caso in esame la richiesta fatta nel bando di gara non risulta al Consiglio di Stato andare oltre tali criteri.

La possibilità di chiedere giustificazione preventive alle imprese partecipanti alle gare è, infatti, confermata dagli artt. 86 e ss. del Codice degli appalti (d.lgs. 163/2006). In particolare, l'art. 86, comma 5 prevede la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell'offerta e l'elenco della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel successivo art 87 comma 2, è fatto solo "a titolo esemplificativo" e ciò significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a preventiva giustificazione dell'anomalia dell'offerta. Le regole della gara sono dettate dalla lex specialis e una clausola di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel citato art. 87, comma 2, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria.

Per ciò che riguarda la mancata instaurazione del contraddittorio il Consiglio di Stato, ha ritenuto che, benché in caso di anomalia dell'offerta, il contraddittorio risulti necessario, non lo sia nel caso in esame "sia perché non richiesto da alcuna norma o dalla lex specialis della gara, sia perché il provvedimento di esclusione costituisce in questi casi un atto di natura vincolata, che rende inutile il contraddittorio.". Il contraddittorio per anomalia presuppone l'esistenza della documentazione richiesta, mentre nel caso in esame l'esclusione è da legarsi al solo difetto di presentazione della documentazione.

In conclusione il Consiglio di Stato con la sua sentenza conferma che è da considerarsi legittima l'esclusione, senza contraddittorio da una gara laddove dovesse venire a mancare la documentazione di giustificazione preventiva dell'offerta, quando chiaramente indicata nel disciplinare di gara e ove questa richiesta si attenga ai criteri di ragionevolezza e discrezionalità.

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