ANAC: Richiesti controlli anti-infiltrazioni nelle gare con modifiche all’articolo 80 del Codice

Il Consiglio dell’ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzione) con delibera n. 1141 del 12 dicembre 2018 ha approvato l’atto di segnalazione n. 5 del 12 dicembre 2018 al Governo e al Parlamento recante “Proposta di modifica dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici”.

Nell’atto di segnalazione l’ANAC pone il problema della difficoltà di interpretazione del comma 3 dell’articolo 80 (rubricato “Motivi di esclusione”) del Codice dei contratti che così recita “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

L’Anac, dopo nella segnalazione del problema al Governo ed al Parlamento, precisa che la norma, anhe dopo le modifiche introdotte dal d.lgs, n. 56/201 (cosiddetto “decreto correttivo”), se da una parte amplia, rispetto al previgente Codice, l’ambito soggettivo di rilevanza delle sentenze di condanna e delle misure personali di prevenzione (includendo nell’elenco dei soggetti che devono possedere il relativo requisito i procuratori, gli institori e i soggetti che esercitano i poteri di direzione e vigilanza), nella parte che qui interessa, riproduce il contenuto del previgente art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs. 163/2006, sul quale, già in vigenza del vecchio Codice, erano sorte difficoltà applicative a causa dell’ambigua formulazione della norma e all’assenza di un orientamento giurisprudenziale unitario in materia.

La questione controversa era e rimane l’interpretazione da dare alla locuzione “persona fisica” e al significato dell’espressione “socio di maggioranza”.

Al riguardo, fin dall’entrata in vigore della norma sono sorti due diversi orientamenti di pensiero: secondo una prima tesi interpretativa, più aderente al dettato normativo, la norma è applicabile solo nei confronti del socio persona fisica, anche nel caso del socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci.

Tale condizione si realizza sicuramente nel caso del socio unico e del socio di maggioranza persona fisica in una realtà societaria ristretta (con meno di quattro soci), ma non sussiste necessariamente nel caso in cui il socio sia una persona giuridica che agisce a sua volta tramite soggetti terzi. Un diverso orientamento, tuttavia, adottando un criterio sostanzialistico, si è sviluppato in direzione correttiva ed emendativa del dettato normativo, arrivando ad includere nel novero dei soggetti da verificare anche la persona giuridica.

La disposizione dunque rischia di ingenerare dubbi in ordine all’esatta delimitazione dell’ambito soggettivo di rilevanza dei motivi di esclusione relativi alla presenza di provvedimenti a carattere penale, favorendo l’adozione di comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti.
Il Consiglio dell’ANAC segnala, dunque, qualora si consideri di interesse prioritario introdurre misure antielusive delle norme in materia di accesso agli appalti pubblici nei confronti degli operatori economici che partecipano in forma societaria, l’opportunità di una modifica della norma in esame nel senso di ricomprendere tra i soggetti da verificare nel caso delle società di capitali “il soggetto, persona fisica che detiene la totalità ovvero la maggioranza anche indiretta delle quote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale”.

La modifiche chieste dall’ANAC interessa lo stesso articolo 80 per il quale sono state già introdotte alcune modifiche nel decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (cosiddetto delle “semplificazioni”) che dopo i passaggi parlamentari dovrà essere convertito in legge e sarebbe auspicabile che con un emendamento o del Governo o del Parlamento si tenga conto dell’atto di segnalazione dell’ANAC.

A cura di arch. Paolo Oreto