Escussione garanzia: i termini per procedere

La garanzia provvisoria rappresenta una forma di indennizzo, in favore del creditore (la Stazione Appaltante), derivante da qualche inadempimento del debitore (il concorrente), e relativo alla violazione degli obblighi di correttezza nella fase precontrattuale. Proprio per questo, il momento da cui tale garanzia deve essere fatta valere coincide con l’inadempimento dell’obbligazione, ovvero il momento dell’esclusione dell’OE dalla gara.

Garanzia provvisoria: perché ed entro quando la SA può pretenderla

A spiegarlo è il Consiglio di Stato con la sentenza del 22 maggio 2025, n. 4424, ponendo fine a un complesso ricorso nel quale erano stave anche sollevate delle questioni di legittimità costituzionale oltre che pregiudiziali alla CGUE.

Il caso riguarda l’affidamento di un appalto di servizi integrati, suddiviso in 18 lotti e sul quale la SA aveva disposto l’esclusione per irregolarità di natura fiscale e contributiva del ricorrente che aveva concorso in 4 diversi lotti.

La SA aveva poi inoltrato richiesta di escussione della relativa garanzia finanziaria che, ai sensi del decreto legislativo n. 163/2006, ratione temporis applicabile, sarebbe stata incamerata non solo per la mancata stipula del contratto, in caso di aggiudicazione, ma anche in seguito a mera esclusione adottata per una delle cause di cui all’art. 38 dello stesso codice dei contratti allora vigente.

Il TAR aveva rigettato il ricorso in quanto:

• a) l’incameramento della cauzione, anche in caso di mera esclusione dalla gara ha carattere automatico e non può essere altrimenti sindacabile;
• b) la sollevata questione di tardività della richiesta di escussione (oltre 6 mesi dal provvedimento di esclusione, dunque in violazione dell’art. 1957 c.c.) è questione che appartiene alla cognizione del giudice ordinario. Ciò in quanto si tratterebbe “di accertare l’efficacia delle garanzie prestate al momento in cui viene disposta l’escussione, nonché il tenore delle pattuizioni stabilite in occasione della relativa stipulazione. Tali aspetti, infatti, attengono esclusivamente al rapporto tra la stazione appaltante creditrice e il soggetto garante e, come tali, esulano dalla giurisdizione amministrativa”.