Escussione garanzia: i termini per procedere

Entro quando la garanzia può essere incamerata?

Fondata anche la questione sulla tardività con cui la SA ha provveduto all’incameramento della cauzione in quanto:

• l’art. 1957, primo comma, c.c. stabilisce che l’incameramento della cauzione debba essere richiesto entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione;
• l’incameramento della cauzione è avvenuto con quattro giorni di ritardo.

Cauzioni di questo tipo sono infatti dirette a garantire una forma di indennizzo, in favore del creditore, in conseguenza di un qualche inadempimento del debitore (in questo caso si tratterebbe della violazione degli obblighi di correttezza nella fase precontrattuale). Dunque la garanzia costituita consisterebbe in una forma di “riparazione succedanea” e non in un “adempimento sostitutivo”.

In altre parole, si garantisce non la corretta esecuzione dell’obbligazione ma, piuttosto, il danno che si crea per la violazione di un obbligo di natura precontrattuale.

Ne deriva che il momento da cui tale garanzia deve essere fatta valere coincide:

• con l’inadempimento dell’obbligazione, che concretizza la circostanza dannosa per la parte creditrice del rapporto obbligatorio;
• non con la scadenza in senso stretto dell’offerta la cui finalizzazione è ormai divenuta impossibile per via del conclamato inadempimento contrattuale dell’obbligato.

L’evento dannoso corrisponde al momento in cui termina la partecipazione alla gara dell’operatore economico concorrente per un fatto a lui ascrivibile. E il momento in cui si accerta l’avvenuto inadempimento non può che essere quello in cui la stazione appaltante dispone l’esclusione dalla gara (per la accertata violazione di obblighi contributivi e fiscali, almeno nel caso di specie), momento dal quale scaturisce altresì l’impossibilità di sottoscrivere il contratto con la stazione appaltante.

L'appello è stato quindi accolto. Come ben sintetizzano gli stessi giudici del Consiglio:

• la garanzia esibita nell’appalto in esame va ascritta al novero dei “contratti autonomi di garanzia”;
• in tali ipotesi, la funzione svolta dai suddetti contratti di garanzia è quella di assicurare una “riparazione sostitutiva”, e non un “adempimento doveroso”;
• il momento da cui far scattare il termine per pretendere l’escussione di tale garanzia coincide con quello in cui si verifica l’evento dannoso per il creditore, in questo caso la SA;
• l’evento dannoso scaturisce a sua volta dall’inadempimento del debitore ossia del concorrente;
• l’inadempimento del debitore, almeno secondo l’impostazione del codice dei contratti, si traduce nella impossibilità di sottoscrivere il contratto;
• l’impossibilità di sottoscrivere il contratto, almeno nel caso di specie, è conseguenza diretta dell’esclusione dalla gara disposta per fatto (e a carico) dell’operatore economico (ossia il garantito);
• dal momento dell’esclusione, da cui è scaturita l’impossibilità di sottoscrivere il contratto e dunque l’inadempimento dell’operatore escluso, scatta allora il termine di sei mesi di cui al primo comma dell’art. 1957 c.c. onde pretendere l’escussione della garanzia;
• tale disposizione codicistica (art. 1957, primo comma, c.c.) trova applicazione anche per i contratti autonomi di garanzia allorché, come pure nel caso di specie, non venga disposta una espressa deroga in tal senso;
• nella controversia in esame tale termine semestrale è stato pacificamente superato.

Da qui la tardività con cui è stato adottato il gravato atto di incameramento della cauzione provvisoria, e tanto con effetti assorbenti anche sulla descritta censura riguardante l’automatico e sproporzionato incameramento della cauzione provvisoria.