Escussione garanzia: i termini per procedere

Le questioni sollevate dal Consiglio di Stato

Ne è derivato l’appello, nelle more del quale la sezione ha sottoposto alla Corte costituzionale la questione di compatibilità costituzionale dell’art. 93, comma 6, nella parte in cui non prevede l’applicazione retroattiva delle norme più favorevoli.

La questione di legittimità costituzionale

La Corte costituzionale si è definitivamente pronunciata con la sentenza del 26 luglio 2022, n. 198 dichiarando non fondate le questioni di legittimità costituzionale poiché l’incameramento della garanzia provvisoria in caso di esito negativo del controllo a campione ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 non assume una natura di sanzione "punitiva" e quindi non è applicabile in via retroattiva quale lex mitior.

La questione pregiudiziale alla CGUE

Inoltre con ordinanza del 29 marzo 2023, n. 3264 la sezione ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE sul il rispetto o meno del principio di proporzionalità e di ragionevolezza in capo a talune disposizioni del Codice dei contratti nella parte in cui dispongono l’incameramento automatico della cauzione provvisoria, peraltro di rilevantissimo importo (nel caso di specie quasi due milioni di euro), quale conseguenza ineludibile dell’esclusione da una gara ed anche nell’ipotesi in cui lo stesso operatore escluso non risulti aggiudicatario della gara in questione.

Sulla questione, la Corte di giustizia UE che, con sentenza del 26 settembre 2024, ha affermato che:

• è vero che l’incameramento della cauzione, in caso di esclusione dalla gara, risponde a criteri di responsabilizzazione dell’impresa stessa che partecipa alla gara impegnando risorse tecniche, finanziarie ed amministrative della PA;
• è anche vero che l’importo a tal fine previsto risulta “manifestamente eccessivo”;
• a tal fine non sono dunque compatibili con il diritto UE meccanismi di applicazione automatica della suddetta cauzione la quale potrà essere irrogata, sì, ma soltanto in base ad una “motivazione individuale” circa il comportamento tenuto dalla singola impresa concorrente e dunque anche in ossequio al fondamentale principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Infine, l’Avvocatura dello Stato, faceva presente che i sei mesi stabiliti dall’art. 1957, primo comma, c.c. per disporre l’escussione decorrerebbero non dall’evento dannoso per il creditore (mancata stipulazione del contratto con la stazione appaltante) ma, piuttosto, dalla scadenza dell’obbligazione principale.