Nuovo Codice dei contratti: con DAGL, ANAC, MIT e CdS è un Work in Progress

In 3 degli ultimi 4 pareri, il Consiglio di Stato si esprime con pareri sui provvedimenti attuativi del Codice dei contratti inserendo la novità della comunicazione del parere non soltanto a chi lo ha richiesto (Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti o Autorità nazionale anticorruzione) ma, anche, al Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’articolo 58 del R.D. n. 444/1942 rilevando “che  la legislazione vigente è in qualche parte oscura, imperfetta od incompleta” e precisando, anche, in quali articoli del nuovo Codice dei contratti siano state rilevate tali inefficienze.

In pratica, la Commissione speciale del Consiglio di Stato:

• nel parere n. 2282 relativo allo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida recanti "Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto" e "Il Direttore dell'Esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto" chiede al Presidente del Consiglio dei Ministri di valutare l’opportunità di correzione, nel decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 24 comma 1, 31 comma 5, 101, 102 comma 8, 111 comma 2;
• nel parere n. 2285 relativo allo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante “Definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, chiede al Presidente del Consiglio dei Ministri di valutare l’opportunità di correzione su come estendere le cause d’incompatibilità di cui all’articolo 48 comma 7 del nuovo Codice dei contratti anche alle gare per l’affidamento di incarichi e concorsi di progettazione;
• nel parere n. 2286 relativo alle linee guida ANAC “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice” chiede al Presidente del Consiglio dei Ministri di valutare l’opportunità di correzione, nel decreto legislativo n. 50/2016, degli articoli 80 comma1, 80 comma 5, 80 comma 10, 105 comma 12, 93 comma 6, 136.

In verità una domanda sorge spontanea. Come mai la stessa commissione che ha espresso i pareri sopra indicati e che ha riscontrati così gravi problemi sugli articoli evidenziati e tali da inviare i pareri stessi al Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’articolo 48 del R.D. n. 444/1942 non ha detto nulla in merito agli stessi articoli quando ha esaminato lo schema di decreto legislativo propedeutico all’approvazione ed alla pubblicazione del Decreto Legislativo n. 50/2016?

Tale domanda credo che sia del tutto lecita anche perché rileggendo il parere del Consiglio di Stato n, 855 dell’1 aprile 2016 predisposto dalla stessa Commissione speciale che ha, anche, predisposto i tre citati pareri nn. 2282, 2285 e 2286 non troviamo nulla in merito e nel dettaglio:

• nel commento all’articolo 24 comma 1 non si fa alcun riferimento alla necessità di porre un ordine di priorità tra progettazione interna ed esterna, e direzione dei lavori interna e esterna, a favore della prima;
• nel commento agli articoli 31 comma 5 ovvero 111 comma 2 non si fa alcun riferimento alla necessità di assegnare alle linee guida sul direttore dell’esecuzione, anziché a quelle relative al RUP, la competenza a disciplinare i casi in cui il direttore dell’esecuzione deve essere un soggetto diverso dal RUP
• nel commento all’articolo 101 non si fa alcun riferimento alla necessità di contemplare la figura dell’assistente non soltanto per il direttore dei lavori ma anche per il direttore dell’esecuzione di servizi e forniture;
• nel commento agli articoli 102 comma 8 ovvero 111 comma 2 non si fa alcun riferimento al fatto che non è demandata né alle linee guida sul collaudo né alle linee guida sul direttore dell’esecuzione la disciplina di dettaglio della verifica di conformità per servizi e forniture, sicché, per effetto della già intervenuta abrogazione, a far data dal 19 aprile 2016, della previgente disciplina regolamentare, trovano allo stato applicazione solo gli artt. 1665 e 1666 del codice civile;
• nel commento all’articolo 48 comma 7 non si fa alcun riferimento alla possibilità di estendere le cause d’incompatibilità anche alle gare per l’affidamento di incarichi e concorsi di progettazione;
• nel commento all’articolo 80 comma 10 non si fa alcun riferimento al fatto che, allo stato, l’articolo 80 del codice si presenta lacunoso e necessita di correzione e che lo stesso, a causa di un evidente errore materiale commesso nel testo definitivo rispetto allo schema, indica la durata massima di rilevanza delle cause di esclusione solo con riferimento alle condanne penali e non anche con riferimento alle altre cause di esclusione contemplate dall’art. 80;
• nel commento negli articoli 80 commi 1 e 5 ovvero 105 comma 12 non si fa alcun riferimento al fatto che le cause di esclusione ivi previste comportano l’esclusione del concorrente principale, non solo se riguardano lo stesso concorrente principale, ma anche se riguardano un subappaltatore, nei casi in cui è obbligatorio indicare in gara una terna di subappaltatori (art. 105 comma 6) e che si pone, quindi, un problema di coordinamento di tali previsioni con l’art. 105 coma 12, a tenore del quale “L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.”;
• nel commento all’articolo 93 comma 6 non si fa alcun riferimento al fatto che lo schema originario del codice all’art. 93 comma 6, aveva una diversa formulazione, in linea con la previgente disciplina, prevedendo che la cauzione provvisoria coprisse la mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell’affidatario”, prescindendosi dal profilo della imputabilità a titolo di dolo o colpa grave. La formulazione definitiva indebolisce la posizione della stazione appaltante, che potrà incamerare la cauzione provvisoria, in caso di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’affidatario, solo se provi il dolo o la colpa grave;
• nel commento all’articolo 136 non si fa alcun riferimento alla necessità di una doverosa verifica dei requisiti di cui all’art. 80 in capo agli operatori economici nei settori speciali, anche da parte di enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici che assicurerebbe una maggiore trasparenza e moralizzazione di tale ambito di mercato.

In pratica è come se, facendo riferimento ai rilievi evidenziati dal Consiglio di Stato nei citati pareri 2282, 2285 e 2286, si trattasse di un codice dei contratti che abbisogna di correzioni in più articoli e potrebbe verificarsi che in successivi pareri dei Giudici di Palazzo Spada si possa scoprire che ci sia bisogno di ulteriori correzioni in altri articoli mentre sono, in atto, richieste da più parti altre modifiche ed integrazioni anche sostanziali su argomenti mal digeriti dagli operatori del settore sin dalla pubblicazione del provvedimento sulla Gazzetta ufficiale. Per le tante modifiche richieste nei citati pareri del Consiglio di Stato e per tanti altri che potrebbero essere richiesti in successivi pareri, si tratta, quindi, di un Codice dei contratti work in progress con buona pace della sbandierata semplificazione ma anche di una trasparenza che si opacizza sempre di più.

A cura di Arch. Paolo Oreto