Regolamento Codice dei Contratti: Il Consiglio di Stato esprime parere favorevole con alcune osservazioni

Fumata bianca per il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti! Il Consiglio di Stato ha espresso parere favorevole con alcune osservazioni allo sc...

08/03/2010
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Fumata bianca per il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti!
Il Consiglio di Stato ha espresso parere favorevole con alcune osservazioni allo schema di Regolamento di cui all’articolo 5, comma 4, del Codice dei contratti.
Il parere che porta il numero 313/2010 è stato predisposto nell'adunanza del 24 febbraio scorso e, quindi, in tempi veramente brevi ma è stato emesso il 3 marzo e reso noto il 4 marzo.
Nella premessa del parere viene precisato, tra l'altro, che atteso l'elevato numero degli articoli, il Consiglio di Stato ha ritenuto preferibile non procedere ad una descrizione globale preventiva, ma ripartire il materiale in seguenti sette gruppi omogenei:
  • Parte I (disposizioni comuni) articoli da 1 a 59;
  • Parte II (Contratti pubblici relativi a lavori nei settori ordinari ) articoli da 60 a 104;
  • Parte III (Contratti pubblici relativi a servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria nei settori ordinari) articoli da 105 a 151;
  • Parte IV (Contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei settori ordinari) articoli da 152 a 214;
  • Parte V (Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali) articoli da 215 a 251;
  • Parte VI (Contratti eseguiti all'estero) articoli da 252 a 325;
  • Parte VII (Disposizioni transitorie e abrogazioni) articoli da 326 a 359.
e che, trattandosi di un regolamento di esecuzione ed attuazione, il CdS ha verificato la fedeltà alla fonte primaria (Codice dei contratti), la compatibilità con il quadro legislativo del settore e la coerenza con il sistema.
Il parere, da una prima lettura, deve intendersi essenzialmente positivo sia perché il testo ha recepito quasi tutte le osservazioni che il Consiglio di Stato aveva inserito nel parere n. 3262/2007 e quelle formulate dalla Corte dei Conti sul precedente testo sia perché il testo è stato coordinato con le modifiche al codice dei contratti pubblici introdotte dal terzo decreto legislativo correttivo (decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152).

Competenza statale esclusiva e concorrente Stato e Regioni
Viene confermata di esclusiva competenza statale nella qualificazione e nella selezione dei concorrenti, nelle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa, nei criteri di aggiudicazione; nel subappalto, nei poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nelle attività di progettazione e nei piani di sicurezza, nella stipulazione e nell’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell'esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative, nei contratti relativi alla tutela dei beni culturali, nei contratti nel settore della difesa e nei contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza.

Regioni a statuto speciale e province autonome di Trento e Bolzano
Il Consiglio di Stato, richiamando le sentenze della Corte costituzionale: la n. 401/2007, la n. 411/2008 e da ultimo la n. 45/2010, precisa che "sicuramente si deve escludere, alla luce della decisione in commento, che il regolamento statale possa applicarsi a Regioni a statuto speciale e Province autonome di Trento e Bolzano, per tutto ciò che riguarda qualificazione, procedure di affidamento, progettazione, incarichi di progettazione, afferenti il settore dei lavori pubblici di interesse regionale (o provinciale), atteso che tale materie sono state ascritte dalla Corte alla competenza legislativa regionale esclusiva. " e viene così proposta la modifica del comma 5 dell'articolo 1 "Nei confronti delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e Bolzano il presente regolamento si applica limitatamente alle sue disposizioni che attuano norme del codice che rientrino nella competenza legislativa statale esclusiva anche nei confronti di dette Regioni e Province autonome".

Stazione appaltante e Durc
A seguito dell'entrata in vigore del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, (c.d. decreto anticrisi), la norma regolamentare stata riformulata ai fini del coordinamento con il comma 10 dell'articolo 16-bis che prevede, tra le misure di semplificazione per le famiglie e le imprese, che le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscano d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva dagli istituti preposti e dagli enti abilitati in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.
Per effetto della suddetta disposizione di semplificazione, le amministrazioni appaltanti, in tutti i casi in cui è necessario verificare la regolarità contributiva dell’esecutore (contratti, emissioni SAL, ecc.), devono provvedere ad acquisire il DURC direttamente presso gli istituti previdenziali anziché tramite l'esecutore. Il riferimento contenuto nella norma alle stazioni appaltanti "pubbliche" fa sorgere alcune perplessità circa la possibilità di estendere la procedura semplificata introdotta con il decreto anticrisi anche alle stazioni appaltanti che, ancorché private, sono soggette all'applicazione del codice dei contratti pubblici, ovvero se per tali soggetti debba essere mantenuto, in conformità delle disposizioni del codice, l'obbligo di acquisizione del DURC tramite l'esecutore.
Vanno, pertanto, riformulate le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell'articolo 6.

Verifica dei progetti
L'articolo 49, comma 1, in tema di compenso per i verificatori del progetto, non distingue tra verificatori interni alla stazione appaltante ed esterni alla stessa. Ciò potrebbe indurre a ritenere che i verificatori interni, oltre a percepire la normale retribuzione, e pur svolgendo la verifica nell'ambito dei propri compiti istituzionali, percepiscono un compenso ulteriore. Ciò creerebbe disparità di trattamento rispetto a progettisti, direttori lavori, collaudatori, che siano dipendenti di stazione appaltante, che percepiscono l'incentivo di cui all’articolo 92, comma 5, codice. E' vero che tale norma non comprende i verificatori del progetto tra gli aventi diritto all'incentivo, ma è tale lacuna che va colmata in via interpretativa, rimediando ad una disparità di trattamento, mentre non si può creare una disparità maggiore come fa l'articolo 49, comma 1, ammettendo i verificatori interni ad un corrispettivo autonomo, piuttosto che ad un compenso.

Servizi di progettazione
L'articolo 266, al comma 1, lettera c) prevede testualmente la presentazione dell'offerta economica costituita da “un ribasso percentuale unico, definito con le modalità previste dall'articolo 262, comma 3, in misura comunque non superiore alla percentuale che deve essere fissata nel bando in relazione alla tipologia dell'intervento”. La disposizione sembra in contrasto con il principio di derogabilità dei minimi tariffari dal momento che, così come formulata, sembra imporre al bando di stabilire una misura percentuale massima di ribasso consentito secondo il tipo di intervento.
Lo stesso articolo 266, al comma 4, prevede che "le offerte sono valutate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prendendo in considerazione i seguenti criteri" quasi che il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa costituisca il solo criterio applicabile, mentre invece essa si pone in alternativa al criterio del prezzo più basso. Conseguentemente, l'espressione riportata andrebbe riformulata chiarendo che i criteri ivi indicati trovano applicazione nei casi in cui le offerte vengono valutate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, quindi, dovrebbe essere riproposta come segue: "Quando le offerte sono valutate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sono presi in considerazione i seguenti elementi": invero non tutte le previsioni riportate nelle successive lettere sembrano configurare criteri in senso proprio ma talune di esse si pongono piuttosto come condizioni, requisiti ovvero caratteristiche dell'offerta.

Sistema di qualificazione delle imprese e SOA
Il CdS interviene con alcuni rilievi sulla disciplina del sistema di qualificazione e suggerisce una regolamentazione più rigorosa del divieto per le Soa di svolgimento delle attività promozionale per mezzo di soggetti esterni.
La Sezione del Consiglio, inoltre, lamenta l'assenza di "alcuna misura incentivante volta ad attenuare i costi di qualificazione per le piccole e medie imprese, pur possibile ai sensi dell'articolo 5, comma 5, lettera g) del codice."

Subappalto
Secondo la formulazione in esame, l'appaltatore può utilizzare l'importo complessivo dei lavori se l'importo delle lavorazioni subappaltate non supera il 30% ovvero il 40% dell'importo complessivo, a seconda che si tratti di categoria a qualificazione non obbligatoria o a qualificazione obbligatoria; se il subappalto è avvenuto oltre i predetti limiti, l'ammontare complessivo dei lavori viene decurtato della quota eccedente le suddette quote del 30% o del 40% e l'importo dei lavori così determinato può essere utilizzato non solo per la qualificazione nella categoria prevalente, ma anche, in alternativa, “ripartito tra la categoria prevalente e la categoria scorporabile; per una percentuale riferita a tale categoria scorporabile non superiore al dieci per cento”.
Lo schema di regolamento, dunque, attribuisce all'impresa affidataria il diritto a conseguire la qualificazione anche per lavori eseguiti in regime di subappalto anche per categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.
Il Consiglio di Stato ritiene che tale nuova previsione sia in contrasto con i principi che hanno dato origine al sistema di qualificazione: certificare le imprese in base alle lavorazioni effettivamente eseguite. Viene quindi proposto il mantenimento del sistema vigente.

Categorie specialistiche
Sulla questione relativa ai requisiti di attrezzatura tecnica per le categorie specialistiche, contenuti nel nuovo allegato A1, il CdS ritiene prioritario che "i requisiti di specializzazione siano individuati in modo coerente e proporzionale con le esigenze di qualità delle prestazioni, ma garantendo il potenziale accesso al mercato delle opere superspecialistiche di tutti gli operatori in grado di eseguirle, tenendo presente che requisiti sproporzionati rischiano di restringere la concorrenza e di porsi in contrasto con il diritto comunitario e nazionale."

Il Parere del Consiglio di Stato è ora sottoposto alla valutazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che dovrà ora valutare le modifiche suggerite dal Consiglio di Stato prima dell'approvazione definitiva da parte del Consiglio dei ministri.

In allegato ilo testo integrale del parere del Consiglio di Stato.
A cura di Paolo Oreto