Abusi edilizi: a chi inviare l'ordine di demolizione?

Un concetto che ormai dovrebbe essere chiaro è quello che riguarda la differenza tra le sanzioni per illeciti amministrativi e l'ordine di demolizione di un abuso edilizio. Mentre il primo si estingue con la morte del trasgressore e non è trasmissibile agli eredi, il secondo ha carattere reale ed è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito, come gli eredi o aventi causa dell’autore dell’abuso.

La responsabilità dell'abuso edilizio e l'ordine di demolizione

L'argomento è stato trattato parecchie volte dalla giurisprudenza più recente come ad esempio dall’Adunanza delle sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa Siciliana che si è espressa con la sentenza n. 70/2023. Molto più recentemente è arrivata l'interessante sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa Siciliana 5 ottobre 2023, n. 419 che ci consente di approfondire il tema della responsabilità dell'abuso edilizio e, quindi, il destinatario dell'ordine di demolizione.

Senza entrare nel merito dei fatti, la sentenza viene resa in riferimento ad un ricorso che si poggia sulle seguenti contestazioni:

1. l'ordine di demolizione è stato illegittimamente emesso nei confronti del gestore dell’attività commerciale, pur non essendo né proprietario né autore dell’abuso edilizio;
2. l'abuso, di modeste dimensioni, non arrecherebbe alcun pregiudizio all’interesse pubblico trattandosi di un piccolo vano incorporato nell’edificio principale costruito e ampliato con regolari concessioni edilizie;
3. in considerazione del notevole lasso di tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso, di cui il Comune era a conoscenza, e dell’inerzia dell’Amministrazione, la proprietà ha fatto legittimamente affidamento sulla regolarità dell’immobile;
4. l'ordine di demolizione sarebbe illegittimo per mancata comunicazione di avvio del procedimento che non avrebbe consentito ai ricorrenti di interloquire con l’Amministrazione per evidenziare la carenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, atteso il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’abuso e l’ordine di demolizione.

L'art. 31 del d.P.R. n. 380/2001

Relativamente alla prima motivazione, si fa riferimento all'art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) che prevede un preciso iter per la demolizione dell'abuso edilizio:

• viene accertata la violazione normativa per il quale è necessaria un'ingiunzione demolitoria;
• il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto;
• il responsabile dell'abuso ha 90 giorni dall'ingiunzione per la demolizione e ripristino dello stato dei luoghi;
• dopo 90 giorni il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune.

Come evidenzia il CGA Siciliano, l’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 prevede che "il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione".

Vengono distinte le due ipotesi di ingiunzione:

• al proprietario;
• al responsabile dell’abuso.

Primo soggetto passivo della demolizione: il proprietario

Il primo legittimo destinatario dell’ordinanza di demolizione è il «proprietario» in forza del suo diritto sulla "cosa da demolire" per porre fine all’abuso.

La distinzione tra "proprietario" e "responsabile dell’abuso", contenuta nell’art. 31, ha indotto la giurisprudenza a ritenere che sia ininfluente l’accertamento della responsabilità del titolare del diritto di proprietà. Esiste un principio ormai consolidato per il quale "il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di demolizione non è l’accertamento di responsabilità nella commissione dell’illecito, bensì l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: il soggetto passivo dell’ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione - art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 - si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità".

Dunque, il primo responsabile dell'abuso edilizio è il proprietario ma non in ragione di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma solo in virtù del suo rapporto materiale con il bene. Grava sul proprietario l’obbligo di collaborazione attiva, tra cui rientra senz’altro la rimozione dell’abuso edilizio, indipendentemente dal fatto che egli fosse o meno responsabile di tale illecito, atteso che la legge "si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità".

Secondo soggetto passivo della demolizione: il responsabile dell'abuso

Tracciata la legittimazione passiva del proprietario, occorre comprendere il significato e delineare il perimetro dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, laddove individua nel "responsabile dell’abuso" l’altro soggetto passivo della sanzione della demolizione per la realizzazione dell’opera abusiva.

La questione è chiaramente rilevante solo nell’ipotesi in cui il responsabile dell’abuso non coincida con il proprietario. Nel caso in cui il bene abusivamente realizzato sia nella disponibilità di un soggetto diverso dal proprietario, l’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 prevede che colui il quale ha realizzato l’abuso edilizio, avendo il godimento del bene in un dato momento, sia destinatario, al pari del proprietario, dell’ordine di demolizione.

Tenuto conto della responsabilità del proprietario, a prescindere dal fatto che sia l’autore dell’abuso, l’individuazione dell’effettivo responsabile dell’abuso, attraverso la notifica dell’ordinanza ingiunzione a demolire, può rilevare al fine di escludere l’applicazione della successiva sanzione dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene, nonché l’imposizione della sanzione pecuniaria, ex art. 31, comma 4 bis, del d.P.R. n. 380 del 2001; sempreché il proprietario, che non sia l’autore materiale dell’opera, una volta venuto a conoscenza dell’illecita attività edilizia svolta da terzi, si sia attivato contro il responsabile per obbligarlo a rimuovere l’opera abusiva.

Destinatario ordine di demolizione

Ciò premesso, l'applicazione della sanzione demolitoria non può prescindere dalla puntuale individuazione ed esplicitazione dei presupposti in fatto e in diritto su cui si fonda.

Nel caso di non coincidenza del proprietario con l’autore dell’abuso edilizio, occorre accertare, preliminarmente, se il conduttore sia il soggetto responsabile degli abusi edilizi e, poi, allegare le circostanze idonee ad imputare al medesimo l’effettiva realizzazione dei contestati abusi, con una puntuale motivazione.

Mentre per il proprietario il rapporto che lo lega alla res trova fondamento nel diritto reale per eccellenza - con la conseguenza che non v’è alcun dubbio sia il soggetto passivo dell’ordine di demolizione in quanto soggetto «che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario», estendendosi addirittura all’ipotesi in cui non sia responsabile materiale dell’abuso - nel diverso caso di abuso realizzato da soggetto diverso dal proprietario non sussiste lo stesso rapporto giuridico con la res, potendo detto rapporto trovare fondamento sia in un diverso diritto reale, quale ad esempio l’usufrutto, sia in mero diritto di godimento, come ad esempio il comodato.

Proprio per questo motivo, nel caso il cui l'ordinanza di demolizione sia state emessa non al proprietario ma unicamente al conduttore dell'immobile, senza aver allegato alcuna prova della sua responsabilità dell'abuso edilizio (come nel caso di specie), è chiara la sua illegittimità.

In questo caso, quindi, è fondato il ricorso col quale si lamenta che il Comune abbia rivolto l’ingiunzione di demolizione e rimessione in pristino ad un soggetto diverso dal proprietario.

Nessun legittimo affidamento

In relazione agli altri motivi di ricorso, il CGA Siciliano ha confermato che non sussiste la dedotta violazione del principio del legittimo affidamento. Per ormai consolidata e pacifica giurisprudenza "in presenza di un’opera abusiva non è configurabile alcun legittimo affidamento che possa giustificarne la conservazione".

L'inerzia dell’Amministrazione comunale non può in alcun modo far divenire legittimo ciò che sin dall’inizio era illegittimo, ossia l’edificazione sine titulo. Tale inerzia, della quale si è comunque giovata la ricorrente, non può certamente radicare alcun affidamento di carattere legittimo in capo a chi ha commesso l’abuso, a maggior ragione nel caso in esame, nel quale era ben nota la natura abusiva dell’opera realizzata.

La natura dell'ordine di demolizione

L’ordinanza di demolizione, con la quale l’autorità preposta alla tutela del territorio provvede alla repressione degli illeciti in materia edilizia e urbanistica, si connota come un preciso obbligo dell’Amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo.

Verificata la sussistenza del manufatto abusivo, l’Amministrazione ha il dovere di adottare l’ingiunzione a demolire, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore, con l’ulteriore conseguenza che non è necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento né un’ampia motivazione.

In ultimo, l’eventuale carenza procedimentale della mancata previa comunicazione di avvio del relativo procedimento non può condurre per ciò solo all’annullamento dell’ordinanza di demolizione ex art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990.

In base alla regola di cui all’art. 21 octies citato, l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento non costituisce causa di annullamento nelle ipotesi in cui risulti dimostrato, come nel caso in esame, che il provvedimento non avrebbe avuto un contenuto diverso da quello concretamente adottato.

In conclusione l’attività di repressione degli abusi edilizi mediante l’ordinanza di demolizione, costituendo un’attività di natura vincolata, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati.