Abusi edilizi, sanatoria e demolizione: le linee guida del Consiglio di Stato

Arriva dall’Ufficio Studi della Giustizia Amministrativa un utilissimo approfondimento dottrinario e giurisprudenziale che riguarda questioni di diritto, afferenti alla materia dell’edilizia e del paesaggio.

Abusi edilizi, sanatoria e demolizione: il parere della Giustizia Amministrativa

Stiamo parlando di temi, che come evidenziato anche nel nostro Speciale Testo Unico Edilizia, sui quali esiste una copiosa giurisprudenza che intreccia normativa, ripetute modifiche, leggi speciali e date, in sentenze e ordinanze su cui ogni tanto è bene determinare il "pacifico". Esistono dei concetti "pacifici" sui quali TAR e Consiglio di Stato hanno ormai tracciato delle vere e proprie linee guida.

Ed una vera linea guida rappresenta il Parere 20 giugno 2022 dell’Ufficio Studi della Giustizia Amministrativa che è voluto entrare nel dettaglio di questi argomenti, anche in relazione ai giudizi rientranti nel piano di smaltimento dell’arretrato rilevante ai fini del conseguimento degli obiettivi del P.N.R.R.

Entrando nel dettaglio, il parere tratta:

• la natura giuridica delle sanzioni in ambito edilizio e paesaggistico;
• la natura giuridica del parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito dei procedimenti di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 D.lgs. n. 42/2004 e di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 D.lgs. n. 42/2004;
• la sorte dell’ordine di demolizione in pendenza della domanda di condono e di sanatoria.

Le sanzioni in ambito edilizio e paesaggistico

Relativamente alle sanzioni in ambito edilizio e paesaggistico, il Consiglio di Stato ricorda che ne esistono di vario tipo e di diverso grado di afflittività e possono concorrere con le sanzioni penali: il rischio, dunque, che la complessiva risposta sanzionatoria (penale e amministrativa) sia particolarmente afflittiva per il destinatario è concreto.

Preliminarmente, lo studio della Giustizia Amministrativa ricorda che l’ordinanza di demolizione dell’abuso è prevista:

• dall'art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia);
• dall'art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio);

nel caso sia accertata l’esecuzione di interventi in assenza di titoli abilitativi o in violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal titolo I del Codice. In ambito edilizio l’ordinanza è emessa nei confronti del proprietario e del responsabile dell’abuso, mentre il D.lgs. n. 42 del 2004 prevede che l’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi è emessa nei confronti del trasgressore.

I punti "fermi" dell'ordinanza di demolizione

Si riportano alcuni punti fermi relativamente all'ordinanza di demolizione e sui quali esiste una giurisprudenza consolidata:

• l’ordinanza di demolizione (ma anche quella prevista dal codice dei beni culturali e del paesaggio) è un provvedimento vincolato che deve essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività dell’intervento e non necessita di una particolare motivazione circa l’interesse pubblico sotteso a tale determinazione;
• il provvedimento di demolizione non deve essere motivato in ordine a un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco del manufatto;
• il tempo trascorso fra il momento della realizzazione dell’abuso e l’adozione dell’ordine di demolizione non determina l’insorgenza di uno stato di legittimo affidamento e non innesta in capo all’amministrazione uno specifico onere di motivazione, in quanto il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento;
• né il discorso muta qualora l’abuso non sia stato commesso dall’attuale proprietario, perché l’ordinanza di demolizione è una misura a carattere reale finalizzata al ripristino di valori di primario rilievo che devono essere perseguiti anche qualora il destinatario dell’ordinanza di demolizione, ancorché proprietario del bene, non sia l’effettivo responsabile;
• l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale prevista dall’art. 31, D.P.R. n. 380/2001 opera di diritto e automaticamente allo scadere del termine stabilito nell’ordinanza di demolizione.

L'acquisizione del bene al patrimonio del Comune

Interessante è la parte dedicata all'acquisizione coattiva del bene abusivo al patrimonio del Comune. Acquisizione prevista, ad esempio, nei casi di cui:

• all’art. 30, comma 8 del Testo Unico Edilizia (lottizzazione abusiva);
• all'art. 31, comma 3 del Testo Unico Edilizia (mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione).

Art. 30, comma 8 del TUE
Trascorsi novanta giorni, ove non intervenga la revoca del provvedimento di cui al comma 7, le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del comune il cui dirigente o responsabile del competente ufficio deve provvedere alla demolizione delle opere. In caso di inerzia si applicano le disposizioni concernenti i poteri sostitutivi di cui all'articolo 31, comma 8.

Art. 31, comma 3 del TUE
Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.

Da ricordare è che nell’articolare la risposta sanzionatoria agli abusi edilizi, il d.P.R. n. 380/2001 prevede una concorrenza tra più sanzioni “amministrative” e sanzioni penali, come dimostra l’art. 44, comma 1, che prevede l’applicazione delle sanzioni penali, “ferme le sanzioni amministrative” mentre il successivo comma 2 dispone che la sentenza definitiva del giudice penale che accerta la lottizzazione abusiva dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite.

Art. 44, comma 1 e 2 del TUE - Sanzioni penali
1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative, si applica:
a) l'ammenda fino a 10.329 euro per l'inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire;
b) l'arresto fino a due anni e l'ammenda da 5.164 a 51.645 euro nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l'ordine di sospensione;
c) l'arresto fino a due anni e l'ammenda da 15.493 a 51.645 euro nel caso di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell'articolo 30. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso.

2. La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari.

In questo quadro complessivo si pone anche la tutela civile, prevista dall’art. 46 del d.P.R. n. 380/2001 che prevede la nullità degli atti giuridici tra vivi aventi ad oggetto immobili abusivi.

Art. 46 del TUE - Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985
1. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù.
2. Nel caso in cui sia prevista, ai sensi dell’articolo 38, l'irrogazione di una sanzione soltanto pecuniaria, ma non il rilascio del permesso in sanatoria, agli atti di cui al comma 1 deve essere allegata la prova dell'integrale pagamento della sanzione medesima.
3. La sentenza che accerta la nullità degli atti di cui al comma 1 non pregiudica i diritti di garanzia o di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta a far accertare la nullità degli atti.
4. Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa.
5. Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L'aggiudicatario, qualora l'immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria.
5-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi realizzati mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell'articolo 23, comma 01, qualora nell'atto non siano indicati gli estremi della stessa.

La giurisprudenza amministrativa consolidata ritiene che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale prevista dall’art. 31, D.P.R. n. 380/2001 operi di diritto e automaticamente allo scadere del termine stabilito nell’ordinanza di demolizione, con la conseguenza che il formale accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione ha solo valenza di titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, cosicché la sua notifica all’interessato ha un’esclusiva funzione certificativa dell’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà.

Detto effetto acquisitivo di diritto è automatico per le opere abusive e la loro area di sedime, mentre richiede una specificazione, sulla base di adeguata motivazione, per quanto riguarda le aree ulteriori. Mentre per l’area di sedime l’automatismo dell’effetto acquisitivo rende superflua ogni motivazione sul punto, l’individuazione di un’area ulteriore da acquisire (oltre a dover essere precisata con apposite indicazioni relative all’estensione) deve essere giustificata dall’esplicitazione delle opere necessarie ai fini urbanistico - edilizi che siano destinate ad occupare l’intera zona di terreno che il Comune intende apprendere.

La fattispecie è assimilabile al perimento del bene, giacché l’immobile abusivo è destinato così al “perimento giuridico”, normalmente conseguente alla demolizione, salva la eccezionale acquisizione al patrimonio comunale, che lo trasforma irreversibilmente in res extra commercium sotto il profilo dei diritti del debitore e dei terzi che vantino diritti reali limitati sul bene.

Di conseguenza, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale ed è subordinato esclusivamente all’accertamento dell’inottemperanza e al decorso del termine di legge (novanta giorni) fissato per la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi.

L’ordinanza di demolizione come sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio.

Ciò premesso, la normativa consente di escludere la natura penale dell’ordinanza di demolizione che sembra confinata nell’alveo delle sanzioni amministrative a carattere ripristinatorio e non sembra travalicare i confini delle stesse, in quanto integra un ordine con cui sostanzialmente si ripristina lo status quo ante l’illecito che ha avuto l’effetto proprio di modificare lo stato dei luoghi in modo illegittimo.

Anche la giurisprudenza consolidata delle sezioni unite penali della Corte di Cassazione è assestata su questa impostazione: “la demolizione configura una sanzione amministrativa specifica, che ha una funzione direttamente ripristinatoria del bene urbanistico offeso".

Circostanza che non muta nel caso in cui non vi sia corrispondenza tra proprietario e responsabile dell’illecito. In questo senso è, peraltro, la giurisprudenza amministrativa consolidata, che ha ritenuto

inapplicabile la Legge n. 689/1981 alle sanzioni in materia di repressione degli abusi edilizi e paesaggistici che possono essere disposte in qualsiasi momento, trattandosi di misure a carattere reale (piuttosto che di vere e proprie sanzioni) che colpiscono illeciti permanenti, cessando questi ultimi o con la misura ripristinatoria o con quella pecuniaria alternativa, ossia misure oggettive in rapporto alle quali non può neppure esser invocato utilmente il principio d’estraneità dei proprietari all’effettuazione dell’abuso e, al più, tal eventuale estraneità assume rilievo sotto altri profili.

Secondo il Consiglio di Stato, “il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di ripristino o pecuniaria sostitutiva è non già l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, ma l’esistenza d’una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia, per cui è inciso anche il proprietario non responsabile e colui che v’è succeduto a qualunque titolo, per cui, anche se è vera in linea di massima la non trasmissibilità della sanzione personale agli eredi del sanzionato, ciò non vale per le sanzioni reali".

In allegato il parere della Giustizia Amministrativa di cui se ne consiglia la lettura integrale.