L’affidamento diretto temperato e la giurisprudenza

Stefano Usai risponde a Pier Luigi Girlando e Luigi Oliveri sull’affidamento diretto

di Stefano Usai - 03/11/2021
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L’affidamento diretto temperato e la giurisprudenza

In merito all’interessante annotazione “Affidamento diretto puro e mediato: le differenze sostanziali” su un mio precedente, breve, contributo si voleva evidenziare che le riflessioni sintetizzano quella che è la posizione di recente giurisprudenza che ha analizzato (potrebbe non piacere) in modo attento la fattispecie dell’affidamento diretto mediato. Giurisprudenza in cui, forse, si potrebbe anche leggere una sorta di evoluzione nell’intendere certe procedure (che si vogliono semplificate), probabilmente, molto vicine a quelle ipotizzate dal legislatore.

A tal riguardo allego un pregresso pezzo in cui i riferimenti alla giurisprudenza, che non possono essere sottovalutati né “liquidati” facilmente, sono abbastanza chiari.

Premessa

La sentenza del Tar Veneto, sez. I, n. 542/2021 rappresenta (anche con quanto emerge dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3287/2021, ma anche Tar Ancona 468/2021)), probabilmente, espressione di un ulteriore evoluzione giurisprudenziale della configurazione giuridica dell’affidamento diretto ed in particolare del c.d. affidamento diretto “mediato” dal confronto tra preventivi (art. 36, comma 2, lett. b)) del Codice dei contratti.

La fattispecie, in sostanza, introdotta dalla legislazione “Sblocca Cantieri” (DL 32/2019 convertito con legge 55/2019) avrebbe introdotto una “nuova” fattispecie che si interpone tra l’affidamento diretto “puro” (ovvero senza confronto tra preventivi, per intendersi, art. 36, comma 2, lett. a) nonché nel periodo emergenziale art. 1, comma 2, lett. a) della legge 120/2020) e la procedura negoziata “vera e propria” caratterizzata da una competizione reale, pur semplificata, tra più soggetti.

Il caso

La stazione appaltante determinava di procedere all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di gestione di un impianto sportivo chiarendo che, pur nel confronto tra preventivi, il RUP avrebbe proceduto mediante l’affidamento diretto.

Più nel dettaglio, l’avviso a presentare direttamente l’offerta (e non anche a presentare candidature/manifestazioni di interesse) precisava che l’affidamento sarebbe avvenuto “ai sensi del combinato disposto dell’art. 95 e dell'art. 36, comma 2 lett. b) e comma 9 bis, del D. Lgs. 50/2016”.

L’avviso prevedeva, rimettendone la valutazione al RUP, dei macro parametri da considerare per l’assegnazione dell’appalto, in particolare: l’esperienza e affidabilità, l’adeguatezza/validità del progetto di gestione del servizio e proposta di interventi migliorativi.

Le censure

L’aggiudicazione viene immediatamente impugnata per (supposte) plurime violazioni.

In primo luogo la mancata predeterminazione della “ponderazione relativa attribuita a ciascun criterio e sub criterio (…) in violazione dell’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, in base al quale negli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “I documenti di gara …omissis … elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato”.

Si è rilevato, quindi che “i concorrenti non sarebbero stati posti nelle condizioni di conoscere prima della predisposizione dell’offerta i punteggi e i sub punteggi dei criteri di valutazione”.

Infine, evidentemente, viene sollevata la questione della mancata nomina della commissione di gara e l’incompatibilità del RUP.

In particolare, la censura evidenziava che “nel caso di specie il RUP” avesse “sottoscritto anche la determina a contrarre, nella quale sono state delineate le caratteristiche essenziali della procedura di gara e definiti i criteri e i sub-criteri di valutazione delle offerte”.

La sentenza

Il giudice non ha condiviso nessuna censura ritenendo legittimo il procedimento espletato.

In sentenza si sottolinea che l’affidamento diretto mediato, pur se preceduto dalla richiesta di preventivi, ha una propria autonomia ed appare distinto “sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità”.

Si tratta di una fattispecie che, fatti salvi vincoli specifici adottati autonomamente dalla stazione appaltante, “non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice” che rimane assoggettata al solo “rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione. Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un auto vincolo della stazione appaltante”.

In questo caso, né l’articolo 95 né l’articolo 77 possono dirsi norme espressive di principi generali con riferimento all’affidamento diretto.

In definitiva, la particolarità che consente il superamento delle censure sottoposte al giudice è la configurazione del procedimento in termini di affidamento diretto ovvero la scelta di utilizzare – pur in un quadro generale in cui, è indubbio, si è innestata una valutazione di proposte contrattuali -, una procedura informale per la quale il legislatore ha evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo alle stazioni appaltanti di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche dell’appalto, in base al principio di proporzionalità”.

La stazione appaltante, in pratica, è rimasta, con il procedimento utilizzato, nell’alveo dell’affidamento diretto innestando la richiesta di preventivi introducendo, quindi, la “garanzia minima del principio di concorrenza imposta dal legislatore, mentre le stazioni appaltanti hanno in ogni caso il potere-dovere di svolgere la procedura in modo da assicurare il rispetto dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, tenendo conto delle specificità dell’affidamento”.

La possibilità di introdurre garanzie ulteriori “rispetto alla mera richiesta di preventivi”, deve ritenersi pacificamente ammessa “senza” che ciò imponga i vincoli dell’applicazione “integrale della disciplina relativa alle procedure ordinarie e senza incorrere in una violazione del principio di tipicità delle procedure”.

Da notare che il comma 9-bis dell’articolo 36 del Codice puntualizza che “le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

In pratica, a differenza della procedura ordinaria canonica il RUP potrebbe operare con una scelta informale dei soggetti a cui chiedere i “preventivi” – non risulterebbe obbligato, ad esempio, a pubblicare l’avviso pubblico a manifestare interesse – fino a godere, come evidenzia la giurisprudenza recente, una maggior discrezionalità anche giungendo a forme di rinegoziazione (come del resto si prevede, ad esempio, nello schema di regolamento attuativo giunto alla sua terza stesura).