ASMEL modifica lo statuto: arriva il dietrofront di AGCM

Non accenna a placarsi la querelle tra ASMEL e AGCM, che segna adesso un importante punto a favore della prima: l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha infatto diffuso una nota nella quale «prende atto con favore del contenuto dei nuovi articoli 2, 13 e 14 dello Statuto di ASMEL che, nel complesso, appaiono tali da far venire meno le preoccupazioni concorrenziali sopra ricordate».

ASMEL modifica lo statuto: arriva l'ok dell'AGCM

Tutto nasce dalla nota di AGCM con cui l’Autorità ha chiesto ad ANCI di sensibilizzare i Comuni sui rischi che il ricorso ad ASMEL come centrale di committenza potesse comportare. Secondo ASMEL, si è trattato di un intervento a gamba tesa, dato che le modifiche statutarie richieste erano state già apportate, nonostante esse non fossero nemmeno necessarie.

Come ha dichiarato il Segretario Generale di ASMEL, Francesco Pinto, “ASMEL Consortile è allenata da anni ad apportare adeguamenti statutari e regolamentari per assecondare le continue e capziose pretese di ANAC, per cui viene naturale assecondare anche quelle di altre Autorità. Nei fatti rispetta il ruolo istituzionale che si è ritagliato. Quello di “assorbire” gli appesantimenti procedurali causati dagli apparati centrali, sollevando il più possibile i Comuni perché possano meglio dedicarsi a conseguire i risultati attesi dalla cittadinanza. Infatti con questa nota l'AGCM relega i rischi al rango di preoccupazioni. Ed esprime soddisfazione perché esse sono risultate infondate, in quanto ASMEL aveva già approvato le modifiche statutarie pretese, peraltro nemmeno necessarie, pur di evitare polemiche inutili."

Ma il fatto che l’AGCM abbia espresso soddisfazione per quanto fatto, non basta alla società consortile: “Attendiamo ora che l’Autorità ritiri la nota trasmessa ad ANCI e confidiamo che quest’ultima ponga fine alle “manovre di palazzo” che provano invano a gettare discredito sulla propria concorrente associativa. Non esiste in natura e nemmeno nel diritto l’assurda pretesa del monopolio della rappresentanza associativa. Al contrario, come dimostra l’esperienza di CGIL CISL UIL, la tutela degli interessi degli iscritti si persegue con maggior efficacia marciando uniti, piuttosto che denigrando il concorrente”.

La Nota di AGCM ad ANCI

Tra le criticità rilevate da AGCM nelle attività di Asmel segnalate nella "famigerata nota" ad ANCI si rilevano:

• la circostanza che i membri dell’Organo amministrativo societario potessero essere scelti senza restrizioni e, quindi, non fossero necessariamente espressione degli Enti pubblici locali partecipanti;
• ai fini in generale della qualificazione di ASMEL come società in house, l’Autorità aveva ritenuto di fornire due ulteriori prescrizioni, ossia che nello Statuto vi fosse esplicita menzione:
  • della possibilità di revoca dell’incarico di membro della Giunta per il controllo analogo congiunto di ASMEL (il secondo Organo amministrativo della società consortile) da parte dell’Assemblea dei soci (ossia dei Comuni partecipanti);
  • dei limiti territoriali dell’attività svolta.
• la prevalenza delle entrate commerciali, quale corrispettivo per i servizi resi chiesti agli aggiudicatari delle procedure da essa organizzate rispetto alle quote dei Comuni soci, evidenziando come “L’evidente e insanabile sproporzione fra proventi da conferimenti degli enti pubblici e da attività puramente commerciali compromette, anche, la stessa possibilità di Asmel di agire unicamente per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale (cfr. CdS n. 8072/2021) e concreta una palese violazione perfino dell’oggetto sociale (articolo 2 dello Statuto).

Proprio in riferimento a questo profilo, ANAC ha negato l’iscrizione di ASMEL nell’Elenco “delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house” ex art 192 D.lgs. 50/2016, considerando ostativa all’esercizio del controllo analogo la preponderante incidenza dei contributi privati sul fatturato complessivo e l’autonomia patrimoniale e gestionale di cui gode la società

In tale contesto, AGCM, a seguito del protrarsi delle comunicazioni da parte dei Comuni italiani, aventi ad oggetto delibere che disponevano l’acquisizione di quote pulviscolari, nella sua adunanza del 13 dicembre 2022, ha inviato ad ANCI una nota contenente le criticità sopra evidenziate, con l’obiettivo di sensibilizzare i Comuni soci circa il rischio del ricorso ad ASMEL come centrale unica di committenza in house ex art. 5, comma 5, lett. a) del D.lgs. 50/2016.

Nota a cui gli stessi sindaci hanno reagito, con una lettera aperta nella quale sono stati sottolineati i vantaggi per i Comuni medio piccoli nel ricorso alla Centrale di committenza ASMEL, ormai radicata in tutt’Italia e premiata in Europa come best practice nel settore dell’innovazione e della digitalizzazione degli appalti.

Il cambio di rotta di AGCM

A seguito della richiesta di AGCM di fornire copia dello statuto aggiornato, inviato da Asmel lo scorso 24 gennaio, l’Autorità nella Circolare del 3 febbraio 2023, prot. n. S3180 "ha preso atto con favore del contenuto dei nuovi articoli 2, 13 e 14 dello Statuto di ASMEL che, nel complesso, appaiono tali da far venire meno le preoccupazioni concorrenziali sopra ricordate”.

In particolare, spiega AGCM, in linea con quanto già richiesto dall’Autorità nell’ambito della propria attività di advocacy, è ora previsto espressamente che:

• i membri del Consiglio di Amministrazione possano essere scelti solo tra i rappresentanti delle Amministrazioni pubbliche socie e che i poteri dell’Assemblea, così come raccomandato dall’Autorità, vengono estesi anche alla revoca dell’incarico di membro della Giunta per il controllo analogo;
• è prevista una limitazione territoriale dell’ambito geografico di attività di ASMEL, in precedenza esteso a tutto il territorio nazionale e ora invece limitato al solo territorio degli Enti pubblici soci.

Quanto, infine, all’ultimo profilo di criticità relativo alle commissioni di servizio richieste agli aggiudicatari delle procedure di gare, riporta AGCM che la prassi di ASMEL di richiedere le suddette commissioni per importi notevolmente superiori ai conferimenti di quote da parte degli Enti pubblici locali soci deve avvenire conformemente al criterio dell’attività prevalente quale requisito dell’in-house providing.

AGCM si riserva quindi di monitorare che la Società consortile rispetti il limite quantitativo del requisito dell’attività prevalente, il quale impone che più dell’80% del fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a essa affidati dagli enti pubblici soci, così come richiesto dall’art. 5 del D.lgs 50/2016 e dall’art. 16 del D.lgs 175/2016.

QuestO perché l’assenza del requisito dell’attività prevalente determina una violazione del modello di organizzazione del cd. “in house providing”, il quale “rappresenta un'eccezione rispetto alla regola generale dell'affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica” e, pertanto, l’accertamento della carenza del suddetto requisito ridonda in una violazione della normativa in materia di concorrenza.