Quando una clausola del bando di gara deve essere impugnata immediatamente? La partecipazione di più operatori basta a escludere il carattere escludente di una clausola? Si può impugnare il bando di gara prima dell'aggiudicazione contestando un accordo quadro squilibrato?
Clausole del bando e immediata impugnazione: il criterio della pluralità di offerte
Una clausola del bando è immediatamente escludente, e va perciò impugnata subito, soltanto quando impedisce in modo oggettivo e macroscopico a un normale operatore economico di formulare un'offerta corretta. Lo chiarisce il TAR Lazio con la sentenza n. 10469 dell'8 giugno 2026, che mette al centro non lo squilibrio economico denunciato dall'impresa ma la questione preliminare di quando la lex specialis possa essere contestata prima dell'aggiudicazione.
Il chiarimento di maggiore interesse pratico riguarda il fatto che la partecipazione di una pluralità di operatori vale come prova che le condizioni di gara non precludono l'offerta, perché un bando davvero impeditivo non spiegherebbe l'interesse di più concorrenti. Le clausole che si limitano a prospettare un rischio apprezzabile solo all'esito della procedura non sono escludenti e vanno impugnate insieme all'atto che rende effettiva la lesione.
Che cosa contestava l'operatore economico?
Il caso oggetto della sentenza riguarda una procedura aperta, articolata in due lotti, per l'affidamento di un accordo quadro per l'alimentazione di una banca dati multimediale a supporto di un archivio audiovisivo, indetta con bando ai sensi del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti).
La ricorrente, attuale affidataria di parte di quei servizi, ha impugnato in radice la disciplina di gara con tre censure. Con la prima ha lamentato un assetto squilibrato dell'accordo quadro, con costi certi e immediati — organizzazione stabile e onerosa, team dedicato obbligatorio — a fronte di ricavi eventuali, rimessi alla stazione appaltante tramite contratti attuativi entro un tetto massimo non vincolante, al punto da impedire una valutazione preventiva di sostenibilità dell'offerta.
Con la seconda ha contestato la clausola sociale di riassorbimento del personale che, unita ai criteri premianti l'esperienza di capoprogetto e archivisti, neutralizzerebbe il vantaggio competitivo dell'affidataria uscente, perché altri concorrenti, dichiarando di riassorbire lo stesso personale, otterrebbero un punteggio tecnico equivalente, con lesione della par condicio.
Con la terza ha censurato la richiesta di iscrizione alla c.d. white list a pena di esclusione, perché il servizio non rientra tra le attività esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. La stazione appaltante ha eccepito l'inammissibilità, dato che la procedura era ancora in corso e nessuna aggiudicazione era intervenuta.
Il quadro normativo: clausole escludenti e tassatività delle cause di esclusione
Per comprendere la decisione del TAR è importante circoscrivere il quadro normativo di riferimento, che in questo caso è più giurisprudenziale che codicistico, perché il regime dell'immediata impugnabilità del bando non trova una disciplina puntuale nel Codice ed è frutto dell'elaborazione dell'Adunanza Plenaria. La regola generale vuole che la lex specialis non escludente sia impugnata insieme all'atto che rende effettiva la lesione, ossia l'aggiudicazione a terzi, mentre l'onere di impugnazione immediata si concentra sulle sole clausole escludenti.
Una clausola ha carattere escludente quando è idonea a impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un'offerta corretta e quindi di presentare la domanda di partecipazione. La cornice di sistema resta quella del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria (sentenza n. 4/2018), che ha ricondotto al genere delle clausole escludenti le ipotesi più gravi di oneri sproporzionati o di condizioni impeditive.
Trova invece un preciso aggancio codicistico il versante delle cause di esclusione, perché l'art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che le clausole violative del principio di tassatività sono nulle e si considerano non apposte (“2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”).
Quando il bando può essere impugnato secondo i giudici?
Alla luce di questo quadro, i giudici di primo grado ribadiscono che l'onere di immediata impugnazione si attiva solo davanti a clausole che impongono oneri manifestamente sproporzionati, rendono la partecipazione impossibile o eccessivamente difficoltosa, oppure rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.
Il TAR Lazio applica il criterio messo a fuoco di recente dal Consiglio di Stato (sentenza n. 284/2021), per cui una previsione è immediatamente escludente solo se pone, con evidenza immediata e oggettiva e nei confronti di tutti gli operatori, l'astratta impossibilità per un operatore medio di formulare un'offerta economicamente sostenibile, idonea a produrre un utile pur nella normale alea contrattuale.
Nel caso esaminato quell'attitudine non emerge. L'elemento decisivo è di ordine empirico, perché alla scadenza del termine hanno partecipato quattro operatori per ciascun lotto, otto offerte complessive compresa quella della ricorrente. Un interesse così diffuso smentisce la tesi dell'impossibilità di partecipare.
Lo stesso ragionamento investe la seconda censura. La combinazione tra clausola sociale e criteri di punteggio non integra una clausola escludente, ma prospetta un rischio competitivo apprezzabile soltanto all'esito della gara, quando potrà eventualmente emergere un pregiudizio effettivo e attuale per la posizione dell'affidataria uscente.
Sul terzo motivo i giudici rilevano che, mancando un provvedimento di esclusione, difetta l'interesse a impugnare la clausola sulla white list. Vi aggiungono un rilievo sostanziale — il servizio non rientra fra le attività esposte a rischio di infiltrazione e la stazione appaltante ha chiarito in corso di gara che il richiamo era un mero refuso — e ne concludono che una clausola escludente contra legem è nulla e si considera non apposta, con onere di impugnare non la clausola ma l'eventuale atto applicativo, secondo il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria (sentenza n. 22/2020).
Dal punto di vista tecnico-operativo: lex specialis e prova della partecipazione
Dal punto di vista tecnico-operativo va chiarito un punto. La decisione non ha deciso il merito dello squilibrio denunciato né l'illegittimità della clausola sociale o del requisito di iscrizione, perché si è arrestata prima, sul terreno dell'ammissibilità e dell'interesse a ricorrere. La qualificazione sostanziale di quelle previsioni resta quindi impregiudicata.
Sul piano operativo il raffronto tra la lex specialis — tetto di spesa non vincolante, prestazioni attivate tramite contratti attuativi, obbligo di un team dedicato — e la risposta del mercato gioca a sfavore di chi contesta il bando in radice. Per l'operatore che teme l'erosione del proprio vantaggio competitivo la via utile non è l'attacco immediato al bando, ma la partecipazione, salvo impugnare l'aggiudicazione ove la lesione si manifesti.
Conclusioni: come muoversi davanti a una clausola non escludente
In conclusione, il TAR Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso con la conseguenza che chi reputa squilibrato un accordo quadro deve di norma partecipare e far valere la lesione contro l'aggiudicazione, salvo che una clausola precluda in modo oggettivo la stessa formulazione dell'offerta.
D'altro canto, la pluralità delle offerte resta l'argomento dirimente, perché àncora il giudizio a un dato verificabile anziché a un'impossibilità soltanto prospettata. Per la clausola sospettata di nullità vale invece una regola distinta, dato che l'onere si sposta sull'atto applicativo e non sulla clausola, già priva di effetti.
La pronuncia si iscrive nel solco dell'orientamento restrittivo consolidato dall'Adunanza Plenaria n. 4/2018 e, sul piano sistematico, può leggersi nella cornice dei principi generali del Codice — risultato, fiducia e tutela dell'affidamento — e ricorda che la tempestività dell'azione va misurata sull'effettività della lesione e non sul timore che essa maturi. È il punto di equilibrio tra la speditezza della gara e la pienezza della tutela. Un equilibrio che il giudice amministrativo continua a presidiare guardando a ciò che il mercato dimostra di poter fare.
