Codice Appalti 2023 ed Equo compenso: cosa devono fare le stazioni appaltanti?

In tempi non sospetti avevo già evidenziato le problematiche applicative connesse al coordinamento tra il Decreto Legislativo n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici), in Gazzetta Ufficiale il 31 marzo 2023 con efficacia a partire dall'1 luglio 2023, e la Legge n. 49/2023 (equo compenso), in Gazzetta Ufficiale il 5 maggio 2023 con entrata in vigore il successivo 20 maggio.

Codice Appalti ed equo compenso: cosa fare?

Due norme di pari rango che, relativamente all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale, stanno mettendo in crisi il comparto (soprattutto le stazioni appaltanti) con contraddizioni palesi sulle quali al momento si è registrato tanto "chiacchiericcio" e qualche timida risposta dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) che sull'argomento ha emanato:

• l'atto del Presidente del 27 giugno 2023 che ha sollevato il problema rimandandone la soluzione alla Cabina di Regia istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri (art. 221 del Codice dei contratti);
• la delibera del 20 luglio 2023 n. 343 che, considerata la data di pubblicazione della Legge n. 49/2023 (successiva a quella del Codice dei contratti), afferma (con il "condizionale": "alla luce del nuovo quadro normativo sembra potersi ipotizzare che le procedure di gara aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi tecnici dovrebbero essere costruite come gare “a prezzo fisso”, con competizione limitata alla componente qualitativa".

Troppo poco considerata l'importanza strategica della questione all'interno della quale andrebbe rimessa anche la normativa europea.

Sull'argomento abbiamo registrato l'intervento:

• del Consiglio Nazionale degli Ingegneri (CNI) che ha confermato l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura esclusivamente sulla base di criteri qualitativi e non quantitativi;
• del Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC) che ha chiesto di superare le contraddizioni delle due norme;
• dell'OICE che ha chiesto un intervento normativo perché l'ipotesi di gare pubbliche a prezzo fisso determinerebbe un aumento della spesa pubblica del 30% e metterebbe a rischio tutte le procedure per servizi professionali.

Contraddizioni normative o semplice applicazione della norma?

Cronologicamente parlando, il nuovo Codice dei contratti pubblici, relativamente all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale, prevede:

• all'art. 50, comma 1, lettera b) l'"affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante";
• art. 50, comma 1, lettera e) la "procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14";
• l'art. 108, comma 1 prevede che "le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita";
• l'art. 108, comma 2, lettera b) dispone che siano aggiudicati sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo "i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro";
• l'art. 110, relativo alle offerte anormalmente basse, impone alla stazione appaltante la valutazione della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della migliore offerta, non ammettendo giustificazioni in merito "a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge".

La Legge n. 49/2023 (artt. 1 e 2), relativamente ai compensi da corrispondere ai professionisti iscritti agli ordini e collegi per le prestazioni rese in favore della pubblica amministrazione, obbliga al rispetto dei decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27. Nel caso di servizi di architettura e ingegneria parliamo del DM 17/06/2016.

Entrando nel dettaglio della Legge n. 49/2023:

• l'art. 3, comma 1, dispone la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera, rilevando che sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale, o ai parametri determinati con decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247;
• l'art. 5, comma 4, consente ai Consigli nazionali degli ordini o collegi professionali ad adire l’autorità giudiziaria competente qualora ravvisino violazioni delle disposizioni vigenti in materia di equo compenso;
• l'art. 5, comma 5, dispone "Gli ordini e i collegi professionali adottano disposizioni deontologiche volte a sanzionare la violazione, da parte del professionista, dell’obbligo di convenire o di preventivare un compenso che sia giusto, equo e proporzionato alla prestazione professionale richiesta e determinato in applicazione dei parametri previsti dai pertinenti decreti ministeriali, nonché a sanzionare la violazione dell’obbligo di avvertire il cliente, nei soli rapporti in cui la convenzione, il contratto o comunque qualsiasi accordo con il cliente siano predisposti esclusivamente dal professionista, che il compenso per la prestazione professionale deve rispettare in ogni caso, pena la nullità della pattuizione, i criteri stabiliti dalle disposizioni della presente legge";
• l'art. 12, comma 1, ha abrogato la lettera a), comma 1, art. 2 del Decreto-Legge 4 luglio 2006, n. 223 che disponeva l'abrogazione delle disposizioni legislative e regolamentari relative all'obbligatorietà di tariffe fisse o minime.

Conclusioni

In definitiva, benché sia chiaro che le due norme siano state scritte da mani diverse, non si ravvisano particolari difficoltà applicative. Potrà piacere o no, potrà sembrare conforme alla normativa Europea o meno, ma allo stato attuale a partire dal 20 maggio 2023 qualsiasi servizi di ingegneria e architettura reso nei confronti di una pubblica amministrazione non può essere affidato (direttamente, con procedura negoziata/aperta o appalto integrato) sulla base di un compenso inferiore a quello calcolato dal Decreto Parametri.

Se non piace, le soluzioni potrebbero essere solo due:

• abrogare il comma 3, art. 1 della Legge n. 49/2023;
• aggiornare il Decreto Parametri (cosa da fare comunque in virtù dei nuovi livelli di progettazione previsti dal D.Lgs. n. 36/2023) con tariffe inferiori a quelle attualmente previste.