Codice Appalti 2023 e Sottosoglia: procedure in deroga obbligo o possibilità?

La circolare del Ministero delle infrastrutture 289/2023 suscita tra gli interpreti ampie discussioni sulla portata delle norme che disciplinano gli appalti sotto soglia.

Sottosoglia: le due linee di pensiero

Si confrontano due linee:

1. chi, come il Ministero, afferma la persistente possibilità che anche nel sotto soglia si applichino le procedure ordinarie;
2. chi ritiene, invece, che nel sotto soglia non sia in alcun modo possibile utilizzare procedure da quelle “in deroga” ivi previste, tanto da affermare ulteriormente la sussistenza di un divieto implicito ad applicare le procedure ordinarie, che risulterebbero quindi illegittime.

La differenza sostanziale tra le due posizioni sta esattamente nella loro dimensione. La prima non mette in alcun modo la legittimità di applicare le particolari previsioni derogatorie per gli affidamenti sotto soglia; la seconda, invece, assume evidenti elementi di radicalità e assolutezza, i quali costituiscono il punto (non l’unico) di maggiore debolezza.

Infatti, la seconda tesi proprio laddove enfatizza la posizione interpretativa espressa giunge ad un esito interpretativo parossistico: immaginare che un sistema derogatori sia obbligatorio e posto a vietare l’applicazione di quello ordinario, per altro dando luogo ad una sorta di vincolo ad utilizzare sistemi di affidamento meno sensibili alla tutela della concorrenza e trasparenza, si pone in chiarissimo contrasto con una lettura costituzionalmente orientata e con le indicazioni del Trattato UE e delle direttive appalti.

Le indicazioni della circolare

Le indicazioni della circolare, sotto questo aspetto, appaiono ineccepibili: “va ribadito che l’art. 48, comma 1, del Codice, sulla disciplina comune applicabile ai contratti sotto-soglia, richiama accanto al principio del risultato tutti i principi contenuti nel Titolo I della Parte I del Primo Libro del Codice, tra cui rilevano, in particolare, il principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici”.

Si fornisce una chiave di lettura di rilievo, che dovrebbe apparire scontata, anche perché radicata e presente tanto nell’ordinamento italiano, quanto in quello europeo, da oltre 20 anni. Sono già stati enunciati nella circolare 6 giugno 2002, n. 8756 (GU n. 178 del 31 luglio 2002) “Normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia"” del Dipartimento per le Politiche Europee: “Il frequente ricorso ad appalti pubblici, con particolare riguardo al settore dei servizi di cui alla Dir. 92/50/CEE del 18 giugno 1992 del Consiglio, aventi un importo inferiore alla soglia di applicazione prevista dalla legislazione comunitaria, rende opportuno fornire elementi interpretativi che chiariscano la normativa europea applicabile in subiecta materia, alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria (cfr. ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, e sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324, Teleaustria c. Post & Telekom Austria), la quale ha ribadito che anche quando taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, ciò non significa che detti appalti di modesto rilievo economico siano esclusi dall'àmbito di applicazione del diritto comunitario, pacifico essendo che le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono comunque tenute a rispettare i princìpi fondamentali del Trattato”.

Sottosoglia e norme UE

E’ erroneo ritenere che nel sotto soglia le Nazioni abbiano la possibilità di regolare la disciplina degli appalti ritenendo di essere, in questo ambito, in un territorio “estraneo” ai trattati.

Il rapporto tra normativa interna e UE, eppure, è molto semplice. La normativa UE è diretta attuazione dei principi del Trattato, che in quanto tali penetrano direttamente negli ordinamenti degli Stati membri. L’articolo 50 del d.lgs 26/2023 dovrebbe sempre essere interpretato alla luce dell’articolo 117, comma 1, della Costituzione: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

I principi enunciati dal TFUE in merito alla tutela della concorrenza, alla libera circolazione di capitali, lavoro e merci, non cessano di certo di operare in ambiti normativi il cui dettaglio la UE abbia lasciato agli ordinamenti degli Stati membri, come appunto il sotto soglia.

Tali principi, invece, come specifica correttamente la circolare del Mit, continuano inevitabilmente ad operare e produrre effetti.

Procedure in deroga: obbligo o possibilità?

Ma, allora, qual è la portata della normativa del codice dei contratti relativa al sotto soglia? Lungi dall’essere una disciplina che vieta alle stazioni appaltanti di avvalersi delle procedure ordinarie, è, semplicemente, una normativa che permette di utilizzare procedure in deroga, caratterizzate da una maggiore speditezza ed agilità operativa (almeno, si presuppone), in considerazione dei valori a base di gara, che la normativa UE ritiene potenzialmente non incidenti sul mercato concorrenziale comunitario.

Le disposizioni del sotto soglia, quindi, non costituiscono per nulla né un vincolo ad utilizzare le procedure ivi contemplate, né un divieto ad avvalersene, sanzionabile con illegittimità (che poi non si capisce chi e come potrebbe fare valere e in quale sede).

Le evidenze a suffragio di queste conclusioni sono moltissime. A partire, ovviamente, dalle circolari già citate e dalla sentenza della CGUE sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324, Teleaustria c. Post & Telekom Austria, che costituiscono un punto di partenza irrinunciabile. Ma, ve ne sono molte altre, riscontrabili direttamente nello stesso d.lgs 36/2023.

La circolare 289/2023 è molto efficace nel ricordare che al sotto soglia si applicano tutti i principi enunciati dal codice dagli articoli da 1 a 12. Basterebbe ciò solo a rendere evidente che laddove una stazione appaltante ritenesse che per ragioni legate alla concorrenza o a particolari incidenze della criminalità organizzata o rischi potenziali di conflitti di interesse, detta stazione appaltante potrebbe senza dubbio alcuno utilizzare procedure di maggior tutela e garanzia. Per altro, considerando anche che la procedura aperta, l’archetipo delle procedure ordinarie, grazie a inversione procedurale e riduzione dei termini, può essere gestita con tempistiche ed agilità in tutto comparabili alle procedure “in deroga” del sotto soglia.

Esaminiamo, comunque, le altre inoppugnabili evidenze. L’articolo 48, comma 4, dispone che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”.

Dunque, è lo stesso codice a qualificare la disciplina del sotto soglia come “in deroga” al codice stesso.

È necessario, allora, ricordare un principio fondamentale dell’ordinamento: la norma in deroga non abolisce quella derogata, la quale, pertanto, continua ad esplicare i propri effetti. Pertanto, l’amministrazione, in presenza di circostanze da evidenziare, resta nel pieno e completo potere di scegliere di non avvalersi della deroga, applicando dunque la norma derogata.

E’ esattamente il medesimo fenomeno verificatosi nel regime del D.L. 77/2021, mirabilmente spiegato dal Tar Sicilia, Palermo, Sezione III, con la sentenza 14.5.2021, n. 1536: le amministrazioni possono continuare ad operare mediante la disciplina ordinaria, perché le regole di deroga non privano di efficacia quelle derogate.

In secondo luogo, lo spazio concesso dalla UE al diritto interno degli Stati a regolare il sotto soglia con modalità di individuazione del contraente meno “sacrali” di quelle “ordinarie”, è da considerare eventuale e non assoluto.

Il transfrontaliero

La dimostrazione è sempre data dall’articolo 48 del codice, stavolta con riferimento al comma 2: “Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro”.

Non può essere accolta la chiave di lettura secondo la quale tale disposizione sarebbe l’indiretta conferma che in assenza dell’interesse transfrontaliero allora nel sotto soglia sarebbe obbligatorio applicare le regole derogatorie.

È esattamente corretta la lettura opposta: la disposizione, se letta coerentemente con il Trattato UE e la giurisprudenza della CGUE, è posta ad avvertire gli Stati che le norme interne da essi eventualmente disposte per regolare il sotto soglia sono sempre cedevoli rispetto al diritto europeo, e condizionate dall’esistenza o meno dell’interesse transfrontaliero.

La disposizione, in sostanza:

1. da un lato, regola con maggior chiarezza un vero e proprio obbligo procedurale, spessissimo del tutto ignorato: quello di valutare se esista o meno l’interesse transfrontaliero e di dimostrare, ovviamente nella decisione di contrattare, le conclusioni adottate, che sono alla base dell’ulteriore decisione in merito al sistema di individuazione del contraente scelto (1);
2. dall’altro, dimostra che la disciplina ordinaria è sempre applicabile anche nel sotto soglia; un’applicabilità, che per le ragioni fin qui esposte, resta discrezionale e concorrente con le misure di deroga, ma che diviene addirittura essa obbligatoria, laddove si accerti l’esistenza dell’interesse transfrontaliero.

Ancora, l’articolo 49, comma 5, indirettamente evidenzia che il sotto soglia può essere gestito senza alcun problema di legittimità utilizzando procedure di apertura al mercato, tali da consentire di non applicare il principio di rotazione: “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.

È di una chiarezza estrema che una procedura negoziata svolta tramite un’indagine di mercato gestita mediante avviso pubblico col quale invitare gli operatori economici a manifestare interesse a successivi inviti alla gara, che non ponga limiti agli inviti, sia null’altro che una procedura ordinaria: la procedura ristretta. Una procedura ristretta, tuttavia, gestibile “in deroga”, senza, cioè, applicare moduli formali, documentali e termini della procedura ristretta “ordinaria” vera e propria.

In sostanza, il codice introduce nel sotto soglia esattamente la nemesi della teoria dell’impossibilità o divieto di avvalersi di procedure di apertura al mercato, rispondenti ai principi del Trattato.

Cosa dice il Codice dei contratti

È sotto questa luce, allora, che va letta la previsione dell’articolo 50, comma 1, lettera d), che regola l’affidamento sotto soglia per i lavori: “procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”. Qualcuno interpreta tale previsione nel senso che siccome il codice solo per questo genere di procedure fa salva espressamente l’utilizzabilità delle procedure ordinarie, allora in tutti gli altri casi del sotto soglia esse non sarebbero ammesse.

È una chiave di lettura che travisa manifestamente il complesso costrutto del codice. Ricordiamolo: si è visto prima che l’articolo 49, comma 5, consente per tutte le procedure regolate dall’articolo 50, comma 1, lettere c) d) ed e), di utilizzare procedure negoziate precedute da indagine di mercato senza limitazioni di inviti e s’è detto che ciò è nella sostanza null’altro se non una procedura ristretta “semplificata”.

Allora, la previsione dell’articolo 50, comma 1, lettera d), laddove afferma la salvezza della possibilità di utilizzare le procedure ordinarie non può che essere intesa come specificazione rispetto all’articolo 49, comma 5: oltre che poter utilizzare un’indagine di mercato senza limitazione degli inviti, le stazioni appaltanti possono proprio applicare pedissequamente le procedure ordinarie, seguendo modi, documentazione termini operativi posti dalle regole nel sopra soglia.

In ogni caso, la specificazione contenuta nell’articolo 50, comma 1, lettera d), alla luce dell’interpretazione sistematica delle norme codicistiche, non può che essere letta per quel che è: una specificazione corretta, ma ultronea e inutile: in ogni caso resta salva la possibilità di avvalersi delle procedure ordinarie vere e proprie nel sotto soglia, per le molte ragioni fin qui esposte.

I principi

Ciò vale anche per gli ambiti che la legge riferisce all’affidamento diretto. Esso è il sistema di individuazione del contraente ovviamente meno garantista sul piano della concorrenza, della trasparenza, dell’imparzialità, dell’efficienza. Si possono enunciare tutti i principi più alti ed etici del mondo, quali i commendevolissimi principi di risultato e fiducia: talmente, comunque, lo stesso codice guarda con inevitabile circospezione gli affidamenti diretti (e le procedure negoziate con limitazione degli invitati, in quanto discrezionalmente scelti dalle stazioni appaltanti), che impone l’applicazione del principio di rotazione. Esso è manifestamente volto a rimediare, parzialmente ed ex post, alla fortissima limitazione della concorrenza connessa a sistemi di individuazione del contraente come affidamento diretto e procedure negoziate a discrezionale scelta del contraente, creando una concorrenza virtuale, per scorrimento nel tempo delle opportunità di accesso al mercato degli operatori economici, impedendo che l’amministrazione si rivolga sempre agli stessi.

Ma, l’esistenza stessa del principio di rotazione è la comprova dell’immanenza dei principi di tutela della concorrenza, apertura al mercato, trasparenza, efficienza, enunciati dal codice, ma soprattutto disposti direttamente dall’articolo 97 della Costituzione e dal Trattato UE. Immanenza che consente certamente pur sempre, anche nel sotto soglia, di applicare non solo sistemi come l’indagine di mercato senza limitazione degli invitati (cioè una procedura ristretta vera e propria, ma semplificata), ma le procedure ordinare tout court.

Conclusioni

Affermare che la Costituzione, il Trattato UE e le direttive europee consentono di adottare nel sotto soglia le procedure ordinarie non significa per nulla sostenere che le procedure in deroga, allora, siano illegittime.

Il codice le ammette e regola, in un quadro normativo in cui l’ordinamento europeo lo consente. Utilizzare, dunque, le procedure in deroga del sottosoglia è perfettamente legittimo.

Come legittimo è avvalersi, invece, delle procedure ordinarie anche nel sottosoglia, per tutte le ragioni fin qui esposte.

Quel che proprio non regge è la tesi secondo la quale la disciplina in deroga del sottosoglia costituirebbe il divieto di utilizzare le procedure ordinarie.

Note

(1) La necessità di valutare ex ante se esista o meno un interesse transfrontaliero riguarda tutto il sotto soglia, anche la fascia di importo al di sotto della quale sia ammesso l’affidamento diretto. Il che priva ulteriormente di pregio l’idea che l’affidamento diretto non possa e non debba essere preceduto da una determinazione a contrattare, ma gestito solo ed esclusivamente col provvedimento a posteriori regolato dal comma 2 dell’articolo 17. Anche in questo caso, la norma citata è posta solo a consentire di condensare in un unico provvedimento sia l’evidenza pubblica, sia l’affidamento; ma, la normativa contabile e la necessità di valutare ex ante l’interesse transfrontaliero evidenziano quanto sia largamente opportuno, se non necessario, che anche l’affidamento diretto sia preceduto da una decisione di contrattare che contenga quanto meno la prenotazione della spesa e l’enunciazione dell’inesistenza dell’interesse transfrontaliero, che consente di avvalersi quindi dell’affidamento diretto.