Mims: Il subappalto dall’1 novembre 2021

Un parere del Mims sul subappalto a partire dall’1 novembre 2021

di Paolo Oreto - 18/10/2021
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Mims: Il subappalto dall’1 novembre 2021

Il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili con il Parere n. 998 del 13 agosto 2021 torna sul tema del subappalto in risposta ad un quesito in cui era evidenziata la possibilità che, con il decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77 (cosiddetto “Semplificazioni-bis) recante “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure” convertito dalla legge 29 luglio 2021, n.  108, dall'1/11/2021 vengano eliminati i limiti quantitativi al subappalto in subordine all'introduzione di un nuovo meccanismo per il quale, l'istituto in parola, sarà possibile solo per le prestazioni individuate dalla Stazione Appaltante (SA) in ragione della loro specificità e sulla base della valutazioni dalla stessa svolte. Nel quesito si chiedeva anche se la Stazione appaltante avrebbe potuto, nel predisporre una gara, non individuare alcuna specifica prestazione da subappaltare negando, quindi la possibilità del subappalto.

Semplificazioni-bis: le modifiche al subappalto

Ricordiamo che L'art. 49 del Semplificazioni-bis modifica le norme previste per il subappalto dall'art. 105 del Codice dei contratti, prevedendo una disciplina transitoria fino ad 31 ottobre 2021 e una a regime a partire dall'1 novembre 2021.

In particolare, fino al 31 ottobre 2021, in deroga all’articolo 105, commi 2 e 5, del Codice dei contratti, il subappalto non potrà superare il 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Soppresso, inoltre, l’articolo 1, comma 18, primo periodo, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.

Modificato l'art. 105 nei seguenti commi:

  • il comma 1 diventa: "I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo" (in grassetto la parte aggiunta dal Semplificazioni-bis).
  • il comma 14 diventa: "Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente" (in grassetto la parte aggiunta dal Semplificazioni-bis).

Dal 1° novembre 2021, prevista l'entrata in vigore di altre modifiche all'art. 105. In particolare:

  • il comma 2 diventa: "Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento [n.d.r. al 50 per cento fino al 31 ottobre 2021] dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. E’ altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7" (in grassetto la parte aggiunta dal Semplificazioni-bis).
  • il comma 5 è abrogato;
  • il comma 7 diventa: "L'affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmette altresì la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma tramite la Banca dati nazionale di cui all'articolo 81. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici" (in grassetto la parte aggiunta dal Semplificazioni-bis).
  • il comma 8 diventa: "Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo" (in grassetto la parte aggiunta dal Semplificazioni-bis).

Il Parere del Mims

In verità il Mims non risponde puntualmente alla domanda in quanto la risposta avrebbe dovuto essere più articolata spiegando in primis che non è stato introdotto alcun nuovo meccanismo per il quale, l'istituto del subappalto, “sarà possibile solo per le prestazioni individuate dalla Stazione Appaltante (SA) in ragione della loro specificità e sulla base della valutazioni dalla stessa svolte”.

Il Mims nel proprio parere si limita, correttamente, ad affermare che “prima di affidare un appalto occorre necessariamente individuare la/le prestazioni, le categorie per i lavori, indicando le prestazioni o le lavorazioni da eseguire direttamente a cura dell’aggiudicatario. Si rammenta, inoltre, che vige il divieto di cessione dell'appalto di cui all'art. 105, comma 1 del Codice, ribadito anche dall'art. 49 co. 1 del dl 77/2021 che prevede espressamente: "A pena di nullita', fatto salvo quanto previsto dall'articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non puo' essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensita' di manodopera." Quanto alla possibilità di prevedere l'eventuale divieto di subappalto, questo deve essere espressamente previsto nei documenti di gara e dovrà essere adeguatamente motivato”.

Il subappalto e le modifiche introdotte all’articolo 105

Come già detto, dall’1 novembre l’istituto del subappalto verrà pesantemente rinnovato in riferimento alle previsioni contenute nell’articolo 105 del Codice dei contratti che possono essere così riassunte:

  • costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare;
  • l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;
  • l'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati;
  • l'affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni.

Gli obblighi delle amministrazioni competenti

Resta, in ogni caso, così come previsto nello stesso articolo 105 del Codice dei contratti gli obblighi delle amministrazioni competenti di:

  • assicurare la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all’articolo 81 del Codice dei contratti;
  • adottare il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera, di cui all’articolo 105, comma 16, del Codice dei contratti;
  • adottare entro il 29 ottobre 2021 (novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione) il regolamento di cui all’articolo 91, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.

Procedura d’infrazione ed altro

In ogni caso le modifiche introdotte all’articolo 105 del Codice dei contratti, sia quelle che sono già entrate in vigore e sia quelle che entreranno in vigore l’1 novembre 2021 non risolvono, comunque, il problema legati

  • alla lettera di costituzione in mora (infrazione 2018/2273) inviata dalla Commissione Europea il 24 gennaio 2019;
  • alla sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18 in cui la Corte di giustizia europea ha confermato l'anomalia della disposizione prevista Codice dei contratti che limita il ricorso al subappalto;
  • alla sentenza 27 novembre 2019, C-402/18 con la quale la Corte di giustizia europea ha ulteriormente confermato che la direttiva 2004/18/CE:
    • osta a una normativa nazionale di limitare al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
    • osta a una normativa nazionale di limitare la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
  • alla segnalazione avente ad oggetto la normativa sui limiti di utilizzo del subappalto inviata dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) al Senato della Repubblica italiana, alla Camera dei Deputati ed al Presidente del Consiglio dei Ministri, con la quale ha chiesto di eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile;
  • all'audizione presso la Commissioni riunite Ambiente e Politiche Ue del Presidente ANAC, Giuseppe Busia, in cui ha evidenziato la necessità di adeguare la normativa nazionale sugli appalti pubblici a quella comunitaria, rilevando le problematiche sul subappalto.

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