Può una stazione appaltante modificare il disciplinare di gara pubblicato sulla propria piattaforma telematica senza informare gli operatori economici? E cosa accade se un'impresa formula la propria offerta sulla base della prima versione del documento, mentre le altre partecipano utilizzando quella successivamente sostituita?
Sono le questioni affrontate dal TAR Campania, sez. Napoli, con la sentenza del 29 maggio 2026, n. 3387, che va ben oltre il tema, apparentemente tecnico, del calcolo dei punteggi.
Il Collegio ha infatti concentrato l'attenzione sulla tutela dell'affidamento degli operatori economici e sul valore che assume oggi la documentazione pubblicata sulle piattaforme di approvvigionamento, affermando che la stazione appaltante non può modificare le regole della gara senza adottare adeguate forme di pubblicità.
Due disciplinari, due formule di calcolo, una sola gara: il caso esaminato dal TAR
La controversia all’esame dei giudici campani riguarda una procedura aperta nella quale, all'esito della prima valutazione delle offerte, il ricorrente si era collocato al primo posto sulla base dei punteggi attribuiti dalla stazione appaltante.
La situazione è cambiata però nel giro di poche ore. Nel corso della stessa giornata è stata effettuata una nuova valutazione delle offerte, motivata con la necessità di correggere un presunto errore di calcolo. I punteggi sono stati così rideterminati applicando una diversa formula e la graduatoria è stata completamente ribaltata, fino a individuare un differente aggiudicatario.
Da qui è appunto nato il ricorso, in quanto non si sarebbe trattato della correzione di un errore materiale, ma dell'applicazione di un disciplinare diverso rispetto a quello sulla base del quale aveva predisposto la propria offerta.
Il disciplinare depositato in giudizio dalla ricorrente conteneva criteri di attribuzione dei punteggi diversi da quelli riportati nel disciplinare prodotto dalla stazione appaltante. Le differenze riguardavano sia la riparametrazione dell'offerta tecnica che la formula prevista per l'attribuzione del punteggio economico.
La questione, quindi, non consisteva nello stabilire quale delle due formule fosse quella corretta, ma nel verificare se la stessa procedura si fosse svolta utilizzando due differenti versioni della lex specialis. Per accertare questo aspetto il TAR ha quindi disposto una verificazione tecnica affidata ad AgID, dalla quale sono emersi gli elementi che hanno portato il Collegio ad escludere definitivamente la tesi dell'errore materiale.
Doppia pubblicazione del disciplinare: non configura un errore materiale
L'attività svolta da AGID ha rappresentato il passaggio centrale dell'intera vicenda. Attraverso l'analisi dei log del portale utilizzato per la gestione della gara è stato accertato che il disciplinare prodotto dalla ricorrente era stato effettivamente pubblicato sul portale della centrale di committenza ed era rimasto accessibile per circa quindici ore, fino alla mattina del giorno successivo, quando era stato reso non più disponibile agli utenti esterni e sostituito con una diversa versione contenente differenti criteri di attribuzione dei punteggi.
La verifica ha inoltre accertato che, durante il periodo di pubblicazione della prima versione del disciplinare, il file era stato effettivamente scaricato, dimostrando che almeno un operatore economico avesse predisposto la propria offerta facendo legittimo affidamento sul primo disciplinare pubblicato dalla stazione appaltante, mentre gli altri concorrenti avevano partecipato sulla base della versione successivamente resa disponibile.
L'elemento più significativo, secondo il TAR, non è tanto la sostituzione del documento quanto il fatto che essa sia avvenuta senza alcun avviso ai concorrenti.
Sul punto, il Collegio ha precisato che un errore materiale presuppone l'applicazione della medesima regola con un risultato matematico errato. Nel caso esaminato, invece, la seconda valutazione delle offerte era stata effettuata utilizzando una formula prevista da un disciplinare diverso rispetto a quello applicato nella prima valutazione.
Per questo motivo è stato escluso ha escluso che la stazione appaltante abbia semplicemente corretto un errore di calcolo, quando invece ha effettuato una nuova valutazione fondata su una diversa legge di gara, osservando inoltre che la giustificazione fornita dal Responsabile della procedura non fosse riconducibile a un mero errore materiale, ma all'utilizzo di un disciplinare completamente differente.
Affidamento, buona fede e autovincolo: i principi richiamati dal TAR
Uno degli aspetti più interessanti della decisione riguarda il collegamento tra questa vicenda e i principi generali dell'azione amministrativa.
Il TAR ha richiamato anzitutto l'art. 1, comma 2-bis, della Legge n. 241/1990, secondo cui i rapporti tra amministrazione e cittadini devono essere improntati ai principi di collaborazione e buona fede, e ha collegato tale disposizione agli artt. 2 e 5 del d.Lgs. n. 36/2023, che attribuiscono un ruolo centrale alla fiducia, alla buona fede e alla tutela dell'affidamento nelle procedure di affidamento.
Accanto a tali principi, il Collegio ha ribadito anche il valore dell'autovincolo e della parità di trattamento: una volta individuate le regole della procedura, infatti, la stazione appaltante è tenuta a rispettarle e non può modificarne l'applicazione nel corso della gara senza garantire che tutti i concorrenti siano posti nelle medesime condizioni.
La documentazione pubblicata sul portale di gara non rappresenta un semplice supporto operativo, ma costituisce il riferimento sul quale gli operatori economici costruiscono le proprie offerte; ne consegue che ogni modifica della lex specialis deve essere accompagnata da adeguate forme di pubblicità.
Perché non basta richiamare la pubblicazione sulla BDNCP
Nel corso del giudizio la stazione appaltante ha sostenuto che gli effetti giuridici della documentazione di gara derivassero esclusivamente dalla pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
Il Collegio ha invece osservato che la stessa amministrazione, nella determina di indizione della procedura, aveva indicato anche la propria piattaforma telematica quale luogo di pubblicazione della documentazione di gara. Proprio questa scelta aveva ingenerato negli operatori economici il legittimo affidamento che la documentazione reperibile sul portale fosse quella da utilizzare per la predisposizione delle offerte.
Di conseguenza, anche a voler attribuire rilievo alla pubblicazione sulla BDNCP, ciò non esimeva la stazione appaltante dall'obbligo di comunicare tempestivamente la sostituzione del disciplinare mediante forme di pubblicità idonee a raggiungere tutti i concorrenti.
Secondo il TAR è stata questa omissione a costituire una delle principali violazioni dei principi di trasparenza, collaborazione e buona fede.
Conclusioni: gara alterata sin dalla sua origine
Il ricorso è stato accolto, con annullamento dell’aggiudicazione ma senza disporre il subentro della ricorrente nel contratto. Come ha spiegato il TAR, non è possibile attribuire valore di legge di gara a un disciplinare che la stessa stazione appaltante aveva successivamente sostituito con un altro contenente criteri diversi di attribuzione dei punteggi.
La procedura è risultata quindi irrimediabilmente alterata fin dalla sua origine, non consentendo di stabilire quale sarebbe stato il reale esito della gara se tutti i concorrenti avessero partecipato sulla base delle medesime regole.
È rimasta invece impregiudicata la possibilità per l'impresa ricorrente di chiedere il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell'affidamento e dai costi sostenuti per partecipare a una procedura risultata viziata fin dall'inizio.
Particolarmente importante è il monito che la pronuncia lancia alle stazioni appaltanti: la sostituzione della lex specialis senza un'adeguata pubblicità non rappresenta una semplice irregolarità procedimentale, riverberandosi direttamente sulla parità di trattamento tra i concorrenti e può determinare l'illegittimità dell'intera procedura di gara.
