Nell’ambito degli affidamenti di lavori e servizi mediante finanza di progetto, la disciplina italiana è passata dall’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 all’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 (il nuovo Codice dei contratti), poi interamente sostituito dal D.Lgs. n. 209/2024, il correttivo del Governo.
Un elemento, però, è rimasto sostanzialmente invariato: il diritto di prelazione riconosciuto al promotore privato.
La finanza di progetto nel sistema italiano
L’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 prevedeva che, se al termine della gara il promotore non risultava primo in graduatoria, non era definitivamente fuori gioco. Entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione poteva esercitare la prelazione, accettando le stesse condizioni offerte dal vincitore e subentrando così nella concessione.
Se decideva di non esercitare la prelazione, aveva diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, a carico dell’aggiudicatario, nei limiti stabiliti dalla legge. Se invece esercitava la prelazione, era lui a dover rimborsare all’originario aggiudicatario le spese sostenute per la preparazione dell’offerta, sempre entro il tetto massimo previsto.
La stessa logica è stata riproposta dal D.Lgs. n. 36/2023. L’art. 193, comma 12, confermava, infatti, che il promotore o il proponente, se non aggiudicatario, poteva entro quindici giorni esercitare la prelazione e subentrare accettando le condizioni dell’offerta vincente. In caso di mancato esercizio, aveva diritto al rimborso delle spese sostenute per la proposta, inclusi i diritti sulle opere dell’ingegno, entro il limite del 2,5% del valore dell’investimento. In caso di esercizio della prelazione, era invece tenuto a rimborsare all’originario aggiudicatario le spese documentate per la predisposizione dell’offerta, entro lo stesso tetto.
Finanza di progetto italiana e compatibilità con il Diritto UE
La domanda, a questo punto, è inevitabile: un simile meccanismo è compatibile con il diritto dell’Unione europea, e in particolare con la direttiva 2014/23/UE sulle concessioni?
A questa domanda ha risposto la Corte di Giustizia UE con la sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24. Formalmente la pronuncia riguarda il vecchio Codice dei contratti. Sostanzialmente, però, incide su uno degli snodi più delicati della finanza di progetto italiana. Per anni la prelazione è stata considerata un punto di equilibrio tra tutela dell’iniziativa privata e apertura al mercato. La Corte UE oggi afferma che quell’equilibrio, così come costruito, non è compatibile con il diritto dell’Unione.
Il quadro europeo richiamato dalla Corte
Per comprendere davvero cosa cambia occorre guardare al parametro utilizzato dalla Corte. Il riferimento è l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, letto insieme all’art. 49 TFUE e agli articoli 30 e 41 della stessa direttiva, oltre che al considerando 68.
Non è un richiamo di rito. Quelle norme impongono che l’affidamento delle concessioni avvenga nel rispetto della parità di trattamento, della non discriminazione, della trasparenza e di una reale apertura al mercato.
La questione, quindi, non è se l’iniziativa privata sia legittima o se il promotore debba essere tutelato per l’attività progettuale svolta. Il punto è un altro: una procedura resta davvero competitiva quando uno dei concorrenti può intervenire dopo l’aggiudicazione e adeguare la propria offerta a quella risultata migliore?
Il punto su cui la Corte non lascia margini
Su questo punto la Corte è chiara e non lascia margini di interpretazione. Una disciplina che consente al promotore di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario e di ottenere così il contratto, limitandosi a rimborsare le spese entro il tetto del 2,5%, non è compatibile con il diritto dell’Unione.
Il problema non è il rimborso in sé ma l’effetto che quel meccanismo produce sulla gara.
La prelazione non si limita a compensare un investimento progettuale. Incide sull’esito della procedura, perché consente al promotore di valutare il risultato e decidere se subentrare.
Gli altri operatori, invece, partecipano assumendosi integralmente il rischio della propria offerta, senza alcuna possibilità di intervenire dopo. È questo squilibrio che, secondo la Corte, compromette la parità delle condizioni di partecipazione e la reale contendibilità dell’affidamento.
Perché la prelazione altera l’equilibrio della gara
Se si guarda alla struttura della procedura, il punto emerge con chiarezza. Una gara pubblica dovrebbe chiudersi con un esito definitivo, frutto del confronto tra offerte presentate in condizioni di parità. Se l’aggiudicazione può essere superata da una scelta successiva di uno dei concorrenti, l’equilibrio competitivo cambia.
Non è solo un rilievo teorico. Un operatore potrebbe essere meno incentivato a partecipare sapendo che, anche in caso di miglior offerta, l’aggiudicazione potrebbe non essere definitiva. In questo senso la Corte ha letto la prelazione come un elemento capace di incidere sull’effettiva apertura del mercato.
La sentenza non esclude la possibilità di prevedere un rimborso delle spese sostenute per la proposta. Ciò che viene meno è la legittimità di un potere sostitutivo sull’esito della gara.
Gli effetti sull’ordinamento interno
A questo punto la domanda diventa inevitabile: quali conseguenze produce la decisione sul sistema italiano?
La pronuncia riguarda formalmente l’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016. Ma il principio affermato non è legato solo a quella disposizione. È la struttura stessa del diritto di prelazione, così come costruita nel nostro ordinamento, a risultare incompatibile con il quadro eurounitario.
Poiché l’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 aveva riproposto la medesima logica, la decisione è destinata a incidere anche sul nuovo assetto normativo. Non viene meno la finanza di progetto. Viene meno la possibilità di intervenire dopo la gara per modificarne l’esito.
Conclusioni operative
La Corte di Giustizia UE ha chiarito che il diritto di prelazione del promotore, così come configurato dalla disciplina italiana, non è compatibile con i principi europei che governano l’affidamento delle concessioni.
Il tema non è la legittimità della finanza di progetto. Il tema è la struttura della gara.
Se l’aggiudicazione può essere rimessa in discussione dopo la conclusione della procedura, il confronto competitivo non è più pienamente paritario. Ed è proprio questo il punto che la Corte ha ritenuto incompatibile con la direttiva 2014/23/UE.
Le ricadute sul sistema sono difficili da ignorare. Da una parte, le amministrazioni dovranno attentamente valutare l’opportunità di evitare l’inserimento nel bando del diritto di prelazione, anche se la norma nazionale lo prevede ancora. Dall’altra, per il legislatore si impone una riflessione sull’equilibrio tra tutela dell’iniziativa privata e garanzia di una competizione effettiva.
La finanza di progetto resta uno strumento centrale per attrarre capitali e competenze. Ma la sentenza ricorda un principio essenziale: in una gara pubblica l’aggiudicazione deve essere il risultato finale del confronto tra offerte, non un passaggio intermedio suscettibile di essere modificato.
