Principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia: rilevante la questione di legittimità costituzionale

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, con ordinanza n. 3280/2024, ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale”, in relazione agli artt. 97, 3 e 41 della Costituzione.

La determinazione della soglia di anomalia

La questione è stata rimessa alla Corte Costituzionale a seguito del ricorso presentato per l’annullamento di un bando da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, avvalendosi della c.d. inversione procedimentale, e della successiva aggiudicazione.

Nel caso di specie i fatti possono essere così riassunti:

• dopo l’apertura di 144 offerte economiche (ritenute tutte valide), il seggio di gara determinava la soglia di anomalia individuando le offerte automaticamente escluse (per ribassi pari o superiori alla soglia di anomalia) e di quelle non anomale;
• da questa operazione l’attuale ricorrente risulta primo in graduatoria;
• successivamente la commissione di gara dispone di sottoporre alla verifica della documentazione amministrativa i primi due concorrenti in graduatoria, nonché gli ulteriori 8 operatori economici, pari per approssimazione al 5% dei partecipanti, come previsto dall’art. 17 del disciplinare;
• ad eccezione del ricorrente e di un altro operatore economico sorteggiato, gli altri 8 concorrenti sono stati ammessi a regolarizzare la documentazione, per vari rilievi (garanzia provvisoria inferiore all’1%, riferibilità del contratto di avvalimento alla disciplina anteriore non più vigente, carenza della documentazione, chiarimenti per la dichiarazione di ricorso al subappalto);
• successivamente, dopo l’esclusione delle offerte non conformi o che non hanno risposto alla richiesta di soccorso istruttorio dei tempi/modi, la commissione ha rinnovato il calcolo della soglia di anomalia e determinato una nuova classifica con un nuovo vincitore.

Da qui il ricorso del precedente primo in classifica che contesta la mancata applicazione del principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia, ovverossia l’individuazione del momento che segna il limite oltre il quale la soglia determinata resta insensibile a ogni modifica che possa incidervi.

L’art. 108, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici), infatti, dispone:

“Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Nel caso di specie, invece, il Comune di Napoli avrebbe proceduto due volte alla determinazione della soglia di anomalia, dapprima a seguito dell’apertura delle offerte economiche (avendo fatto ricorso all’inversione procedimentale) e, successivamente, all’esito del soccorso istruttorio e dopo aver disposto l’esclusione di due concorrenti, prima di aggiudicare la gara.

Operato che, secondo il ricorrente, non sarebbe conforme a quanto previsto all’art. 108, comma 12, del Codice dei contratti che, fissando nel provvedimento di aggiudicazione il limite ultimo per la modifica della soglia di anomalia, ammette la variazione che intervenga prima di quel momento.

Secondo il ricorrente, il comma 12, art. 108, citato andrebbe interpretato nel senso che “una volta conclusa la «fase» procedimentale riguardante l’apertura delle offerte, le sopravvenienze non possono essere prese in considerazione dalla stessa Amministrazione”. In definitiva, viene contestato che una volta prescelta l’inversione procedimentale, l’esito del soccorso istruttorio non avrebbe potuto incidere sulla determinazione della soglia di anomalia già effettuata. Ciò in quanto non potrebbe essere affidato agli operatori economici il destino della selezione e l’individuazione dell’aggiudicatario, di fatto consentendo – siccome erano conosciute le proposte economiche di tutti i concorrenti – di incidere, con la scelta di regolarizzare o meno la propria offerta, sulla nuova soglia di anomalia.