Riforma Codice dei contratti: via libera dalla Camera

La strada è lunga e potenzialmente insidiosa (soprattutto perché nel 2023 ci saranno le prossime elezioni), ma il disegno di legge delega per la riforma del Codice dei contratti dovrebbe ormai essere alle battute finali.

Riforma Codice dei contratti: ddl delega approvato dalla Camera

Dopo il via libera della Camera dei Deputati al disegno di legge recante "Delega al Governo in materia di contratti pubblici", il testo passera al Senato per l'approvazione definitiva a cui seguirà la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Il tutto secondo i piani del Governo che prevedono l'approvazione della delega entro giugno 2022 per poi passare alla fase "calda":

• marzo 2023, entrata in vigore del decreto legislativo attuativo della delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;
• giugno 2023, entrata in vigore di tutte le leggi, regolamenti e provvedimenti attuativi (anche di diritto privato) per la revisione del sistema degli appalti pubblici;
• dicembre 2023, il pieno funzionamento del sistema nazionale di e-procurement.

Un progetto ambizioso che, diversamente dalla riforma del 2016, prende in considerazione la fase di attuazione con la pubblicazione di tutti i provvedimenti necessari per completare la riforma.

La struttura della delega

Come nel 2016, anche la nuova delega è formata da due soli articoli, in cui il primo definisce:

• i principi e i criteri direttivi a cui dovrà attenersi il legislatore;
• il procedimento di adozione dei decreti legislativi di attuazione della delega;
• la possibilità per i Governo di intervenire nei due anni successivi alla pubblicazione del decreto legislativo con dei correttivi o integrativi.

Tra i principi chiave, ne vanno certamente evidenziali alcuni che prendono in considerazione gli errori della riforma del 2013:

• rivedere le competenze dell'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) in materia di contratti pubblici, al fine di rafforzarne le funzioni di vigilanza sul settore e di supporto alle stazioni appaltanti - Non è un mistero che l'ANAC abbia progressivamente perso il ruolo centrale che le era stato ritagliato con la prima versione del D.Lgs. n. 50/2016;
• intervenire con una ridefinizione della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti (afferenti ai settori ordinari e ai settori speciali) al fine di conseguire una loro riduzione numerica anche attraverso procedure di accorpamento e di riorganizzazione delle stesse - Qui si prova a portare avanti l'idea, rimasta tale, del D.Lgs. n. 50/2016 di ridurre il numero delle stazioni appaltanti, aumentandone qualità ed efficienza;
• favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese, con la possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, in coerenza con i principi dello Small Business Act, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità - In sede referente, è stata aggiunta la previsione di criteri premiali per l'aggregazione di impresa, nel rispetto dei principi unionali di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici e l’obbligo di motivare la decisione di non procedere alla suddivisione in lotti dell’appalto da parte della stazione appaltante. Lo “Small Business Act” (SBA) è la principale iniziativa politica comunitaria (Comunicazione COM(2008) 394), a favore delle PMI e comprende dieci principi intesi a valorizzare le iniziative a livello della UE, da cui discendono una serie di azioni concrete intese a sostenere le PMI europee attraverso il miglioramento dell'ambiente normativo, amministrativo ed economico;
• semplificazioni della disciplina dei contratti pubblici che abbiano un importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, sempre nel pieno rispetto dei principi di trasparenza e concorrenzialità, nonché di non discriminazione, di proporzionalità, nonché di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti - In sede referente, il criterio di delega in esame è stato integrato con il riferimento al rispetto del principio di rotazione nelle procedure di scelta del contraente;
• semplificazione delle procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca;
• individuazione di misure volte a garantire il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale nell’affidamento degli appalti pubblici in particolare mediante la definizione dei criteri ambientali minimi.

Misure per la revisione dei prezzi

Tra i direttivi, il Parlamento ha previsto l'introduzione dell'obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell'offerta, stabilendo che gli eventuali oneri derivanti dal suddetto meccanismo di revisione dei prezzi siano a valere sulle risorse disponibili del quadro economico degli interventi e su eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante da utilizzare nel rispetto delle procedure contabili di spesa - In sede referente, è stato introdotto un ulteriore obbligo di inserimento nei bandi delle stazioni appaltanti riguardante il costo da rinnovo dei CCNL nazionali sottoscritti dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, applicabili in relazione all'oggetto dell'appalto e delle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente. In proposito, le ultime disposizioni in materia di prezzi sono state recate dall’art. 25 del D.L. 17/2022.

Prestazioni gratuite per le attività professionali

Una disposizione su cui si discuterà parecchio prevede il divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Per avvalorare questa disposizione, il Dossier predisposto dalla Camera ricorda la sentenza del Consiglio di Stato n. 7442 del 2021, ove si legge che “se è vero (…) che nel quadro costituzionale ed eurounitario vigente la prestazione lavorativa a titolo gratuito è lecita e possibile e che il ‘ritorno’ per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto (arricchimento curriculare, fama, prestigio, pubblicità), la funzione amministrativa, da svolgere nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, non può non incentrare la sua concreta azione sui cardini della prevedibilità, certezza, adeguatezza, conoscibilità, oggettività ed imparzialità dei criteri di formazione dell’elenco al quale attingere e di affidamento degli incarichi. La tenuta costituzionale del sistema basato sulle richieste di prestazioni gratuite da parte delle Pubbliche Amministrazioni si può ammettere solo se è previamente previsto un meccanismo procedimentale che dia idonee garanzie circa il fatto che la concreta azione amministrativa sia ispirata a criteri, canoni e regole di assoluta imparzialità nella selezione e nella scelta dei professionisti, di modo che in questo ‘nuovo mercato’ delle libere professioni nessuno abbia ad avvantaggiarsi a discapito di altri”.

Una sentenza nella quale il Consiglio di Stato ha affermato il principio molto pericoloso per cui la gratificazione dell'incarico è un vantaggio per il professionista e sul quale si sono già espresse Confprofessioni, OICE e Inarsind.

Contratti tipo

Il Parlamento ha chiesto al Governo di intervenire per ridurre i tempi relativi alle procedure di gara fornendo al contempo certezza dei tempi relativi alla stipula dei contratti e all’esecuzione degli appalti. A tale riguardo viene richiama la necessità di assicurare interventi di digitalizzazione e informatizzazione delle procedure di gara dando piena attuazione alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici e del fascicolo virtuale dell'operatore economico e riducendo, ove possibile, gli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti che partecipano alla procedura competitiva. In relazione alla stipula dei contratti, in sede referente è stato precisato che la stessa avvenga anche attraverso contratti-tipo predisposti dall’ANAC, sentito il Consiglio superiore dei Lavori Pubblici, relativamente ai contratti tipo di lavori e servizi di ingegneria e architettura.

La Camera ricorda che i contratti-tipo rappresentano uno strumento di regolazione flessibile che era previsto anche dalla delega dal cui esercizio è scaturito l’attuale Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016).

Appalto integrato

Altro tema caldo è l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori (appalto integrato). Per l'appalto integrato, la Camera ha integrato la direttiva prevedendo:

• il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti;
• l’obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta da parte della stazione appaltante al progettista o della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall’operatore economico, al netto del ribasso d'asta.

L'approvazione del Decreto Legislativo di riforma

L'art. 1, comma 4 del disegno di legge delega disciplina nel dettaglio il procedimento di adozione dei decreti legislativi. Il testo prevede che i decreti legislativi saranno adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, di concerto con i Ministri competenti, ed è prevista l’acquisizione dei pareri della Conferenza unificata, del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari. Viene previsto inoltre un termine di trenta giorni per l’espressione del parere e il meccanismo di silenzio-assenso una volta decorso tale termine.

In sede referente, è stata prevista una nuova formulazione riguardante l'articolazione delle fasi procedurali:

• adozione degli schemi previa acquisizione del parere della Conferenza unificata e del parere del Consiglio di Stato, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione di ciascun schema di decreto legislativo, decorso il quale il Governo può comunque procedere;
• successiva trasmissione degli schemi alle Camere, per l’espressione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, che si pronunciano entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale il decreto legislativo può essere comunque adottato.

Ove il parere delle Commissioni parlamentari citate indichi specificamente talune disposizioni come non conformi ai princìpi e criteri direttivi recati dalla legge delega, il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali motivazioni, corredate dai necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni competenti per materia possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro dieci giorni dall'assegnazione e, decorso tale termine, il decreto legislativo può essere comunque emanato.

Inoltre, qualora il termine per l’espressione del parere parlamentare scada nei trenta giorni che precedono la scadenza dei termini di delega previsti dal presente articolo o successivamente, questi ultimi sono prorogati di tre mesi.

Potere al Consiglio di Stato

Altra novità riguarda la possibilità per il Governo di delegare il Consiglio di Stato per la redazione dello schema normativo. In questo caso, il Consiglio di Stato si potrà avvalere di magistrati di tribunale amministrativo regionale, di esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell'Avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese. Sugli schemi redatti dal Consiglio di Stato non è acquisito il parere dello stesso.