RUP e commissari di gara: il divieto di commistione dei ruoli

Un RUP che abbia redatto o comunque sottoscritto gli atti di gara, non può anche fare parte (o addirittura essere presidente) della commissione giudicatrice, in violazione del divieto sancito dall'art. 77, comma 4 del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Commissari di gara: no alla presenza in commissione di soggetti convolti nella procedura

Ricordando così il disposto del Codice degli Appalti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1785/2023, ha accolto il ricorso di un operatore che aveva denunciato l’illegittimità della composizione di una commissione di gara, in quanto il presidente era lo stesso RUP che si era autonominato.

In primo grado, il giudice non aveva ravvisato la violazione dell’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, in quanto la procedura rispondeva a quanto disposto dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000, che prevede l’attribuzione “di diritto” ai dirigenti comunali della presidenza delle commissioni di gare e di concorso (art. 107, comma 3, lett. a.). Il legislatore avrebbe infatti previsto, con normativa speciale valevole per i Comuni, la generale coincidenza tra dirigente dell’ente (in questo caso anche RUP) e la presidenza delle Commissioni di gara.

Il divieto nel Codice dei Contratti per incompatibilità incarichi

Da qui il ricorso al Consiglio di Stato, per violazione dell’art. 77, comma 4, primo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

La norma vieterebbe senza eccezioni di sorta alla stessa persona di svolgere funzioni fra loro incompatibili all’interno della medesima procedura di gara, a tutela della trasparenza della procedura di evidenza pubblica e dell’imparzialità di giudizio dei commissari.

I giudici di Palazzo Spada hanno confermato questo orientamento, ricordando che ai sensi dell’art. 77, comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016, “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Questa tipologia di incompatibilità è confermata anche nel caso di concentrazione in capo alla stessa persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, della definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte.

La ratio della norma è di evitare ogni forma di commistione o sovrapposizione di ruoli, competenze e funzioni all'interno della procedura evidenziale, anche in assenza di specifiche, concrete ed assorbenti situazioni di incompatibilità per ragioni di ordine personale e di prevenire, con ciò, il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale.

La sentenza del Consiglio di Stato

Secondo Palazzo Spada quindi chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato concretamente ad applicarlo, una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate alle scelte che l’hanno preceduta.

Nel caso in esame, anche se la redazione materiale della legge di gara non è stata effettuata dal RUP, esso l’ha comunque approvata formalmente e stabilito direttamente:

• il fine da perseguire tramite il contratto;
• l’oggetto e la durata dell’affidamento;
• la tipologia di procedura da seguire ed il criterio di selezione delle offerte;
• la piattaforma telematica per lo svolgimento della gara;
• l’ammontare complessivo del compenso per l’aggiudicatario
•  l’importo a base d’asta.

Tali attività denotano il “ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara” del dirigente, idoneo a ricadere nel divieto di cui all’art. 77 comma 4 cit.

Oltretutto, attraverso la sottoscrizione, l’organo procedente non si limita a recepire l’altrui volontà dispositiva, ma, facendo proprio il lavoro preparatorio svolto dall’ufficio, manifesta in via immediata e diretta la volontà dell’amministrazione di appartenenza, attuando un definitivo assetto di interessi sul piano sostanziale.

In questo caso, la stessa persona, da un lato, aveva sottoscritto gli atti di indizione della procedura di affidamento e di definizione delle regole di suo svolgimento e, dall’altro, aveva anche provveduto a concretamente applicare le regole da lei stessa predefinite, concorrendo in qualità di Presidente della Commissione giudicatrice alla valutazione delle offerte ed all’individuazione dell’aggiudicatario della procedura. è stato così violato il principio della necessaria separazione tra fase regolatoria e fase attuativa, compromettendo così le esigenze di tutela della trasparenza della procedura, poste a garanzia “del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta”.

Il ricorso è stato quindi accolto: anche in questo caso si applica il divieto, per il Presidente della commissione, di svolgere (o di aver in precedenza svolto) altre funzioni o incarichi tecnici e/o amministrativi relativamente al contratto di affidamento.

Le deroghe al divieto

Infine, eventuali deroghe al divieto di cui all’art. 77 comma 4 cit. devono essere necessariamente oggetto di espressa previsione normativa, che però secondo i giudici non si individuano nel disposto dell’art. 107, comma 3 d.lgs. n. 267 del 2000, come invece aveva ritenuto dal TAR.

Come spiega il Consiglio, la norma si limita infatti a prevedere, in termini generali, l’attribuzione ai dirigenti comunali – tra l’altro – della “presidenza delle commissioni di gara e di concorso”, ma nulla dice in merito alla possibilità che lo stesso dirigente venga in concreto a svolgere, nell’ambito della singola procedura di gara o di concorso, più incarichi relativi a fasi diverse della stessa, aspetto cui si riferisce invece il divieto posto dall’art. 77 comma 4 del Codice dei contratti pubblici.