Verifica di anomalia dell'offerta e utile modesto: nuovo intervento del Consiglio di Stato

Non si può stabilire una soglia di utile al di sotto della quale un'offerta deve essere considerata "anomala", potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo. Ormai è un concetto sdoganato dalla giurisprudenza, ammesso dal Codice dei contratti e sul quale nessuna legge sull'equo compenso è mai riuscita ad intervenire efficacemente.

Verifica di anomalia dell'offerta: nuovo intervento del Consiglio di Stato

E a ribadirlo questa volta è la sentenza del Consiglio di Stato 22 marzo 2021, n. 2437 che torna ad occuparsi del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, di tabelle ministeriali, di giustificazioni e di utile, chiarendo alcuni aspetti fondamentali.

Il ricorso

Propone ricorso un consorzio escluso dal bando di gara per l'affidamento del servizio di Informazione e Comunicazione di un Comune italiano. Nel ricorso proposto dal raggruppamento secondo classificato, veniva contestata l'offerta del consorzio, in particolare per lo scostamento dalle tabelle ministeriali per quanto riguarda le ore medie di malattia e l'insufficienza all'effettivo indice di malattia storico della cooperativa esecutrice.

Il procedimento di verifica dell'anomalia

Il procedimento di verifica dell'anomalia serve ad accertare l'attendibilità e la serietà dell’offerta e l’effettiva possibilità dell’impresa di bene eseguire l’appalto alle condizioni proposte. Spiegano i giudici che si tratta di una "valutazione che ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo esercizio di apprezzamento tecnico, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà". Un passaggio molto importante della sentenza e che ci permette di comprendere meglio come i giudici hanno risolto la questione.

Nelle gare pubbliche il giudizio sull'anomalia o l'incongruità dell'offerta, "è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo nei limiti indicati, senza procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità e delle singole voci, pena un’inammissibile invasione della sfera amministrativa". Già di per sé, la giurisprudenza afferma che "l'attendibilità di un'offerta va valutata nel complesso e non per singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta nel suo insieme". E afferma anche "la rilevanza possibile del giudizio di inattendibilità per voci che, per importanza ed incidenza, rendono l'intera operazione economica implausibile e inaccettabile dall'Amministrazione, perché insidiata da indici di carente affidabilità".

Il principio di separazione dei poteri

Bene ha agito il Tar, secondo il Consiglio di Stato, nel primo grado di giudizio evidenziando non solo la non condivisibilità del giudizio di "non anomalia" espresso dalla stazione appaltante, ma ne ha riscontrato l'erroneità e l'irragionevolezza, le risultanze processuali, dimostrando l'insostenibilità nel complesso dell'offerta. E non ha violato, dunque, dicono i giudici, il principio di separazione dei poteri. Infatti, il Tar "non ha rilevato specifiche inesattezze dell’offerta economica, nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia della stazione appaltante, ma ha accertato che non vi erano state valutazioni in concreto dell’offerta, al fine di verificarne la serietà ed affidabilità in relazione alla corretta esecuzione del servizio. In definitiva, la sentenza si è conformata al principio giurisprudenziale per cui la valutazione di congruità dev’essere globale e sintetica, senza concentrarsi e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, avendo riscontrato elementi da cui emergeva l’implausibilità delle giustificazioni del Consorzio e la macroscopica illogicità ed erroneità del generico giudizio di non anomalia dell’offerta formulato dalla Stazione appaltante". Non si parla dunque di difetto di istruttoria e di adeguata motivazione, ma dicono i giudici, "viene analizzata l'insostenibilità dell'offerta nel suo complesso".

Soglia di utile

Non si può stabilire, scrivono i giudici, una soglia di utile al di sotto della quale l'offerta va considerata "anomala", potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo. Ma non può in alcun modo portare l'offerta in perdita, assorbendo l'utile dichiarato e non trovando giustificazioni neppure tra i costi generali. Spiegano i giudici: "Con riferimento a quest’ultimo aspetto, giova evidenziare che, per quanto sia ammissibile un appostamento di voci di costo del lavoro nella voce spese generali, essendo collegamento non irragionevole e non dando luogo ad un’alterazione del contenuto dell’offerta (risolvendosi piuttosto in una diversa imputazione dei costi), qui si pone, semmai, un problema di effettiva sostenibilità, in specie di capienza della voce dei costi generali. In altri termini, la sentenza, senza escludere l’ammissibilità di siffatta operazione, ha verificato in concreto l’irrealizzabilità delle asserite ulteriori riduzioni".

Lo scostamento dalle tabelle ministeriali

E' già stato affermato più volte: "Lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali non comporta un automatico giudizio di inattendibilità dell’offerta", ma va rilevato che, nel caso analizzato, "la sentenza non solo ha rilevato lo scostamento, ma ha bene ritenuto che quelle discordanze (pacifiche e non contestate) fossero considerevoli e ingiustificate". Aggiunge la sentenza: "L’adeguata giustificazione non poteva rinvenirsi nel mero riferimento al costo del lavoro della Cooperativa esecutrice, risolvendosi questo, all’evidenza, in una tautologica asserzione di principio". Secondo i giudici, il Tar "si è basato sull’assenza, nelle giustificazioni del Consorzio appellante, di elementi tali da giustificare lo scostamento dalle tabelle ministeriali circa la riduzione delle ore medie di malattia previste, in quanto il sintetico e generico riferimento all’effettivo indice di malattia storico della Cooperativa esecutrice non vale a integrare, in assenza di ulteriori indicazioni ed elementi, una motivata e credibile giustificazione dello scostamento dalle tabelle ministeriali, richiesta dalla giurisprudenza".

Tabelle come "parametro legale di riferimento"

Bene ha fatto il Tar, per il consiglio di Stato ad affermare che "le tabelle espongono dati non inderogabili ed assolvono ad una funzione di “parametro legale di riferimento” da cui è possibile discostarsi: purché si giustifichi l'anomalia, con dimostrazione puntuale e rigorosa, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) estranei alla disponibilità dell'impresa e che necessitano, per definizione, di stima prudenziale". Nel caso analizzato, invece, lo scostamento è senza elementi a supporto. "La dichiarazione del Consorzio appellante non è accompagnata da significativi e univoci dati probatori - dicono i giudici - e questo scostamento è rivelatore di inattendibilità e anti-economicità dell’offerta, perché consistente e rilevante, oltre che ingiustificato, con conseguente insussistenza, nelle statuizioni impugnate, dei vizi lamentati". L'appello dunque è stato respinto e confermata la sentenza del Tar.