Codice dei contratti: Mi sento un somaro ma spero di essere in buona compagnia

Da quando è entrato in vigore il nuovo Codice dei contratti (D.lgs. n. 50/2016) ma anche sin dai mesi precedenti passo il mio tempo a cercare di mettere ordine ai miei appunti per evitare che mi sfugga qualcosa.

Prima dell'entrata in vigore, ho cercato di capire i rapporti tra il Codice, le direttive europee e la legge delega e da un anno e mezzo mi confronto con i provvedimenti (linee guida ed altro) che ANAC, Ministeri e Presidenza del Consiglio dei Ministri hanno pubblicato o hanno preparato o stanno preparando per rendere attuabile un decreto legislativo (D.lgs. n. 50/2016) che, forse, poteva essere scritto meglio evitando tutti quegli appesantimenti che hanno reso ogni provvedimento una tela di penelope.

Oggi mi sento un somaro ma spero di essere in buona compagnia. Mi sento un somaro perché mi capita spesso di non ricordare, dopo la grande fatica che ho fatto in questi ultimi due anni, i vari passaggi che vengono affrontati dai vari provvedimenti; passaggi che sono diventati ormai un campo con ostacoli non fissi ma mobili.

Soffermiamoci, ad esempio ad uno degli ultimi provvedimenti che hanno fatto recentemente un passo avanti e che potrebbero vedere (forse) tra breve la luce; mi riferisco alle linee guida previste all’articolo 31, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 relative la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina.

Il provvedimento avrebbe dovuto essere adottato entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice e quindi entro il 18/7/2016 ma è passato oltre un anno ed ancora non è stata scritta la parola “Fine”.

Ma veniamo alla puntuale cronistoria fatta da un numero di passaggi che possono essere ridotti ai seguenti

1. Nei primi giorni del mese di maggio 2016 l’ANAC mette in consultazione on line 7 linee guida e tra le stesse quelle relative al RUP previste al citato articolo 31, comma 5 (leggi notizia); entro la data di scadenza della consultazione fissata per il 16 maggio 2016 pervengono all’ANAC stessa oltre 100 contributi da amministrazioni pubbliche e società pubbliche, dipendenti di amministrazioni pubbliche, Associazioni di categoria/Ordini e Collegi professionali, Liberi professionisti, Altri, Anonimi (leggi notizia);
2. Successivamente ai contributi ricevuti, l’ANAC predispone in data 21/06/2016 un testo preliminare delle linee guida sul RUP (art. 31, comma 5 del Codice) deliberando, , in considerazione della rilevanza generale delle determinazioni assunte, ha deliberato di acquisire, prima dell’approvazione dei documenti definitivi, il parere del Consiglio di Stato, della Commissione VIII - Lavori pubblici, comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII - Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati (leggi notizia)
3. Nei primi del mese di agosto 2016 le due commissioni competenti di Camera e Senato inviano una nota congiunta all’ANAC effettuando alcune critiche sia sulle soglie che sia sui “lavori di particolare complessità” che impongono al RUP l’obbligo di possedere, in aggiunta agli altri requisiti professionali, la qualifica di project manager sia sui “da svolgersi in particolari circostanze ambientali, climatiche, geologiche (ad esempio in aree sismiche, zone soggette ad alluvioni, zone con particolari caratteristiche orografiche)” (leggi notizia);
4. Con il parere n. 1767 del 2 agosto 2016 il Consiglio di Stato si esprime, tra l’altro, sulle linee guida relative al RUP previste all’articolo 31, comma 5 del Codice dei contratti; i giudici di Palazzo Spada, nel proprio parere, smontano le linee guida sin dal sommario ritenendo che le stesse contengano soltanto una parte a carattere vincolante visto che integrano la disciplina di rango primario precisando, però che tale carattere vincolante non può essere esteso a tutto il testo perché nello stesso oltre all’attuazione del citato articolo 31, comma 5 del nuovo Codice vengono fornite, anche, indicazioni interpretative (leggi notizia);
5. L’ANAC con determinazione n. 1096 del 26 ottobre 2016, pubblica le Linee Guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti  "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni". Unitamente alle linee guida è stata pubblicata, anche, la relazione AIR (Analisi di impatto della regolamentazione) (leggi notizia). Le linee guida, pubblicate sulla Gazzetta ufficiale n. 273 del 22 novembre 2016, entrano in vigore lo stesso giorno della data di pubblicazione sulla Gazzetta;
6. Con il Comunicato 14 dicembre 2016 il Presidente dell’ANAC precisa che i nuovi requisiti di professionalità del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) previsti dalle Linee guida n. 3 si applicano alle procedure per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente all’entrata in vigore delle Linee guida medesime (22/11/2016), nonché alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore delle Linee guida, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte (leggi notizia)
7. Sul supplemento ordinario n. 22 alla Gazzetta ufficiale n. 103 del 5 maggio 2017 viene pubblicato il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” che prevede all’articolo 21 alcune modifiche all’articolo 31, comma 5 del Codice dei contratti (leggi notizia);
8. Il 12 giugno 2017 l’ANAC mette in consultazione l’aggiornamento delle linee guida n. 3 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”; sul sito dell’ANAC non è possibile rilevare se entro la data di scadenza della consultazione fissata per il 28 giugno 2017 sono pervenuti contributi ed osservazioni (leggi notizia);
9. Con il parere n. 2040 del 25 settembre 2017 il Consiglio di Stato, a seguito della richiesta dell’ANAC del 31 luglio 2017  si esprime, sull’aggiornamento delle linee guida relative al RUP previste all’articolo 31, comma 5 del Codice dei contratti; i giudici di Palazzo Spada, esprimono un parere positivo con alcune osservazioni che obbligheranno l’ANAC a procedere ad alcune correzioni (leggi notizia).

Mentre siamo in attesa della pubblicazione da parte dell’ANAC della versione definitiva (forse) delle linee guida n. 3 sul RUP non possiamo non notare come la precedente cronistoria è del tutto simile (dal punto di vista tempi ed articolazione) a quella di altri provvedimenti attuativi del Codice dei contratti ed, a questo punto, è logico porsi qualche interrogativo sulla valenza di un provvedimento legislativo che, mentre avrebbe dovuto garantire trasparenza e semplificazione, potrebbe, invece, essere definito una tela di Penelope per il fatto stesso che più che andare avanti con gli oltre 60 provvedimenti previsti per rendere operativo il Codice stesso, o si ritorna sui provvedimenti già approvati o non si riesce a pubblicare quelli che sembrerebbero già definitivi.

Ma tra i tanti due interrogativi sulle linee guida n. 3:

1. Visto che le linee guida definitive non sono state ancora approvate devono essere intese come vigenti le precedenti di cui alla determinazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 che in verità si riferiscono ad un articolo 31, comma 5 non più in vigore per il fatto stesso che è stato modificato ed integrato dal decreto correttivo di cui al d.lhìgs. n. 56/2017 o, in riferimento all’articolo 216, comma 8 del codice dei contratti devono essere intese come ancora in vigore le disposizioni di cui agli articoli 9 e 10 del Regolamento n. 207/2010?
2. Con l’entrata in vigore delle linee guida sul RUP (22/11/2016) sono stati (forse) definitivamente abrogati (vedi art. 216, comma 8 del nuovo Codice) gli articoli 9 e 10 del Regolamento n. 207/2010 che erano quelli che definivano le funzioni ed i compiti del RUP e che erano stati utilizzati dagli enti locali per la predisposizione delle progettazioni da mandare in gara. I RUP, quindi, designati a suo tempo (anche alcuni anni prima) che avevano portato avanti sino ad oggi, le procedure meglio descritte alle lettere dalla a) alla q) dell’articolo 10 del Regolamento n. 207/2010  (dal reperimento delle risorse al programma triennale delle opere pubbliche e sino alla predisposizione del bando) improvvisamente, se il bando non era stato ancora pubblicato e se il RUP stesso non aveva i requisiti previsti dalle linee guida, non possono più essere i Responsabili unici del procedimento di quelle opere a cui avevano lavorato per alcuni anni e, magari, predisposto il bando di gara?

A cura di Paolo Oreto