Codice dei contratti e D.lgs. n. 192/2012: I ritardi dei pagamenti nei lavori pubblici

Con l'entrata in vigore del Decreto Legislativo 9 novembre 2012, n. 192 contenente il recepimento della direttiva 2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali torna d'attualità il problema relativo all'applicabilità del decreto stesso ai lavori pubblici.
Nelle passate settimane è stata predisposta dal Ministero dello Sviluppo economico una nota inviata agli operatori del settore e successivamente abbiamo assistito ad alcuni interventi dell'Associazione nazionale costruttori edili (Ance), dell'Associazione nazionale imprese edili (Aniem) e del Vicepresidente della Commissione europea Antonio Tajani che, pur condividendo lo circolare del Ministero, nei contenuti, hanno, comunque, rilevato, che, al fine di fare maggiore chiarezza, sarebbe stato necessario un intervento normativo specifico sul Codice dei contratti e sul Regolamento di attuazione o sullo stesso D.Lgs. n. 192/2012.

Al fine di fare la necessaria chiarezza, precisiamo che la norma in argomento modifica il decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 adeguandolo alla citata direttiva 2011/7/UE e che occorre focalizzare il nostro interesse negli articoli 3 e 4 del provvedimento stesso così come modificati dal D.Lgs. n. 192/2012.

Nell'articolo 3 è precisato che gli interessi moratori decorrono, senza che sia necessaria la costituzione in mora, dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento fissato in 30 giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente. Nei lavori pubblici, le parti possono pattuire, purché in modo espresso, un termine per il pagamento superiore a 30 giorni con un massimo di 60 giorni, quando ciò sia giustificato dalla natura o dall'oggetto del contratto o dalle circostanze esistenti al momento della sua conclusione con la clausola relativa al termine fissata per iscritto.
Nell'articolo 5, poi, è precisato che gli interessi moratori sono determinati nella misura degli interessi legali di mora.

Vediamo, adesso, quale influenza può avere la citata norma sui Lavori Pubblici.

Per i termini di pagamento degli acconti e del saldo occorre fare riferimento all'articolo 143 del Regolamento n. 207/2010 di esecuzione del Codice dei contratti che ha un testo identico a quello previgente contenuto nell'articolo 29 del capitolato generale d'appalto di cui al D.M. n. 145/2000.

Stato d'avanzamento dei lavori
Di norma lo stato d'avanzamento dei lavori, previsto all'articolo 194 del Regolamento n. 207/2010, deve essere redatto dal direttore dei lavori, nei termini specificati nel contratto quando, in relazione alle modalità specificate nel contratto stesso, si deve effettuare il pagamento di una rata di acconto. Per eventuali ritardi nella redazione dello stato d'avanzamento, nel Codice dei contratti e nel Regolamento di attuazione non è prevista alcuna penale e d'altra parte neanche il D.Lgs. n. 231/2002 può, in alcun modo intervenire in quanto, senza lo stato d'avanzamento non è possibile affermare che esista un titolo valido che attesti un importo dovuto

Certificato di pagamento di rate
Per quanto concerne il certificato di pagamento di una rata di acconto occorre fare riferimento a quanto disposto negli articoli 143 e 195 del regolamento n. 207/2010 che contengono due disposizioni che occorre integrare tra loro; nell'articolo 194 viene precisato che il Responsabile dei procedimento deve rilasciare nel più breve tempo possibile e, comunque non oltre il termine stabilito dal contratto apposito certificato compilato sulla base dello stato d'avanzamento, mentre nell'articolo 143 viene stabilito che il termine per l'emissione del certificato di pagamento degli acconti del corrispettivo di appalto non può superrare i 45 giorni dall'emissione dello stato d'avanzamento.

I contratti, nella quasi totalità, riportano per l'emissione del certificato di pagamento un termine di 45 giorni pari al termine massimo ed a nostro avviso sino all'emissione del certificato di pagamento non esiste alcun titolo valido per far si che sia applicabile il D.Lgs. n. 231/2002 e soltanto nel caso in cui il Responsabile del procedimento emetta il certificato di pagamento oltre il termine prescritto nel contratto, all'esecutore spettano interessi pari al tasso legale (in atto il 2,5%) sulle somme dovute fino alla data di emissione del certificato stesso con la precisazione che quando il ritardo ecceda i 60 giorni, dal giorno successivo sono dovuti gli interessi di mora di cui all'articolo 133 del Codice dei contratti ed accertati con decreto del Ministro delle Infrastrutture e del trasporto di concerto con il Ministro dell'Economia e delle finanze (l'ultima percentuale disponibile e valida dall'1/1/2012 al 31/12/2012 è pari al 5,27%).

Pagamento del certificato relativo a rate
In riferimento a quanto previsto dall'articolo 143 del Regolamento n. 207/2010, il termine per disporre il pagamento degli importi dovuti in base al certificato di pagamento non può superare i 30 giorni a decorrere dall'emissione del certificato stesso.
Nel caso di ritardato pagamento, il problema che si pone è quello di capire se è applicabile la normativa contenuta nel Codice dei contratti e nel Regolamento di attuazione o quella contenuta nel D.Lgs. n. 231/2002 come modificato dal D.Lgs. n. 192/2012.
Applicando l'articolo 144 del Regolamento n. 207/2010, qualora il pagamento del certificato non venga effettuato entro il termine dei 30 giorni, spettano interessi pari al tasso legale (in atto il 2,5%) sulle somme dovute fino alla data di pagamento con la precisazione che quando il ritardo ecceda i 60 giorni, dal giorno successivo e sino alla data di effettivo pagamento, sono dovuti gli interessi di mora precedentemente indicati (dall'1/1/2012 al 31/12/2012 pari al 5,27%). Diversamente, applicando gli articoli 4 e 5 del citato D.Lgs. n. 231/2012 gli interessi di mora, ove il certificato sia pagato oltre il termine dei 30 giorni scatterebbero immediatamente al tasso di interesse per le transazioni commerciali che per il primo semestre del 2013 è fissato all'8,75%.

D'altra parte nulla dice il D.Lgs. n. 231/2002 sulla eventuale abrogazione di norma in contrasto con il decreto stesso e crediamo, quindi, che il problema potrà essere risolto soltanto con una modifica del comma 1 dell'articolo 133 del Codice dei contratti e del comma 2 dell'articolo 144 del Regolamento n. 207/2010; con la modifica dovrebbe essere precisato che nel caso di ritardo del pagamento della rata di acconto gli interessi moratori sono quelli rilevabili alle lettere d) ed e) dell'articolo 2 del D.Lgs. n. 231/2002 come modificato dal D.Lgs. n. 192/2012.