Servizi di progettazione, sub avvalimento (o avvalimento a cascata) illegittimo

L'istituto dell'avvalimento (artt. 49 e 50 del D.Lgs. n. 163/2006) può essere utilizzato dall'impresa partecipante alla gara, ma non dalla sua ausiliaria. Du...

12/03/2014
L'istituto dell'avvalimento (artt. 49 e 50 del D.Lgs. n. 163/2006) può essere utilizzato dall'impresa partecipante alla gara, ma non dalla sua ausiliaria. Dunque, non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto (c.d avvalimento a cascata).

Questo concetto era già stato chiarito dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con la determinazione n. 2 dell'1 agosto 2012 (leggi news) ed è stato nuovamente affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1072 del 7 marzo 2014, che ha accolto il ricorso presentato per l'esclusione da una gara della ATI aggiudicataria che, non possedendo i requisiti relativi ai servizi tecnici, aveva indicato come professionista un raggruppamento temporaneo di professionisti che a sua volta aveva dichiarato di volersi avvalere dei requisiti di capacità tecnica necessari per la partecipazione alla gara individuando l'operatore economico ausiliario nella figura di un altro professionista e facendo altresì ricorso ad un secondo soggetto ausiliario indicando un terzo professionista.

In merito, l'AVCP aveva rilevato che la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara trova un bilanciamento nel rapporto diretto ed immediato tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria, cui consegue una responsabilità solidale delle due imprese in relazione alla prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare. L'inserimento di un ulteriore passaggio tra l'impresa che partecipa alla gara e l'impresa che possiede i requisiti finirebbe per spezzare questo vincolo di responsabilità ed accentuerebbe la deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara senza l'introduzione di meccanismi compensativi.

Di questo stesso avviso è anche la Sezione Terza del Consiglio di Stato che ha rilevato come pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell'istituto dell'avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti.

Come esattamente rilevato dall'appellante, sia il Consiglio di Stato che l'Autorità di Vigilanza, hanno respinto tale possibilità fornendo all'uopo due fondamentali criteri esegetici:
  • a) il criterio letterale posto dall'art. 49, per il quale solo "il concorrente" singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all'avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
  • b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia alla amministrazione.

Solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l'ausiliario si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l'ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. La responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell'appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant'è che l'art. 49 prescrive l'allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi.

Coerentemente alla disciplina generale di riferimento, l'avvalimento è una facoltà di esclusiva pertinenza del "concorrente" e non anche del raggruppamento temporaneo di professionisti che in qualità di progettista indicato, non poteva a sua volta far ricorso all'istituto dell'avvalimento.

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