Quando una stazione appaltante si trova a gestire una procedura particolarmente articolata, il rischio di commettere errori nella predisposizione degli atti di gara, nella definizione dei requisiti di partecipazione o nella costruzione dei criteri di aggiudicazione diventa inevitabilmente più elevato.
Eppure il Codice dei contratti pubblici mette a disposizione uno strumento che potrebbe aiutare le amministrazioni già in questa fase preliminare, ben prima della stipula del contratto: il Collegio consultivo tecnico costituito nella fase antecedente all'affidamento, il cosiddetto CCT ante operam.
Proprio a questo istituto è dedicato l'approfondimento dell'avv. Claudio Guccione, che ne analizza natura, funzioni e ambiti applicativi, soffermandosi sulle potenzialità di uno strumento, definito come un istituto dal "marmo grezzo", che necessita di ulteriori interventi normativi e applicativi per sviluppare pienamente le proprie potenzialità e ritagliarsi un ruolo sempre più significativo nell’ambito dei contratti pubblici.
Secondo l'autore, il legislatore ha introdotto un meccanismo che potrebbe assumere un ruolo particolarmente rilevante soprattutto nei casi in cui la corretta impostazione della gara rappresenti un passaggio decisivo per il buon esito dell'intervento e per il rispetto del principio del risultato che permea l'intero impianto del D.Lgs. n. 36/2023.
CCT ante operam: come supporta le stazioni appaltanti nella fase di affidamento
L'art. 218 del Codice consente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di costituire, secondo le modalità previste dall'allegato V.2, un Collegio consultivo tecnico destinato ad affrontare problemi tecnici o giuridici suscettibili di emergere nella fase antecedente all'esecuzione del contratto.
La previsione amplia significativamente il campo di operatività del CCT rispetto alla funzione tradizionalmente associata a questo organismo. Se il Collegio costituito durante l'esecuzione del contratto interviene infatti in un rapporto ormai perfezionato tra amministrazione ed esecutore, il CCT ante operam opera quando la gara deve ancora essere conclusa e, in molti casi, quando deve ancora essere costruita.
Nel suo contributo, Guccione evidenzia come questa diversa collocazione temporale consenta di qualificare il Collegio come un organismo consultivo indipendente della pubblica amministrazione, chiamato ad affiancare la stazione appaltante nella gestione di questioni particolarmente delicate che possono emergere durante la predisposizione della procedura o nel corso del suo svolgimento.
Pur nelle differenze che separano il Collegio operante nella fase di affidamento da quello costituito durante l'esecuzione, l'obiettivo finale resta il medesimo: favorire il corretto svolgimento delle procedure e ridurre il rischio di criticità capaci di compromettere l'intervento pubblico.
Quali funzioni può svolgere il CCT ante operam nella gara pubblica
Uno degli aspetti più interessanti dell'istituto riguarda l'ampiezza delle attività che possono essere sottoposte all'attenzione del Collegio.
L'art. 218 del D.Lgs. n. 36/2023 richiama infatti problematiche tecniche e giuridiche di qualsiasi natura e, secondo quanto evidenziato nel contributo, attribuisce al CCT un ruolo che può estendersi dalla definizione delle caratteristiche dell'intervento fino all'analisi delle clausole del bando, passando per la verifica dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e aggiudicazione.
Proprio quest'ultimo profilo potrebbe suscitare qualche perplessità, poiché sembra avvicinare il Collegio a competenze che il Codice attribuisce alla commissione giudicatrice. Guccione propone però una lettura che mantiene nettamente distinti i rispettivi ambiti di intervento.
Secondo l'autore, infatti, il CCT non può mai sostituirsi agli organi chiamati ad assumere decisioni, ma può esclusivamente svolgere attività istruttorie e di approfondimento. In questa prospettiva il Collegio si configura come uno strumento di supporto specialistico che rafforza la capacità di analisi dell'amministrazione senza alterare il riparto delle competenze previsto dal Codice.
Quando il CCT ante operam può fare la differenza nelle procedure più complesse
Se l'istituto può essere utilizzato in una pluralità di contesti, Guccione individua alcune fattispecie nelle quali il suo utilizzo appare particolarmente interessante.
Il riferimento è anzitutto alle opere finanziate con risorse PNRR e PNC, ma il ragionamento sviluppato dall'autore si estende più in generale a tutti gli interventi caratterizzati da particolari esigenze di accelerazione procedurale o da una struttura particolarmente articolata sotto il profilo tecnico, giuridico o economico-finanziario.
Ad esempio, vengono richiamati i contratti di partenariato pubblico-privato, le operazioni di project financing e gli appalti integrati, fattispecie nelle quali la costruzione della procedura assume spesso un livello di difficoltà significativamente superiore rispetto agli affidamenti ordinari.
Secondo l'autore, proprio in queste situazioni l'apporto del Collegio può rivelarsi particolarmente utile, consentendo alla stazione appaltante di confrontarsi con problematiche che richiedono competenze diversificate e contribuendo a ridurre il rischio di errori nella fase di impostazione della gara.
CCT ante operam, RUP e commissione giudicatrice: come si coordinano le competenze
La questione dei rapporti tra Collegio consultivo tecnico, RUP e commissione giudicatrice occupa una parte significativa dell'analisi proposta.
L'autore osserva come l'attribuzione al Collegio di attività riguardanti requisiti e criteri di aggiudicazione possa far sorgere il dubbio di una possibile sovrapposizione con le funzioni della commissione. Tuttavia, proprio la natura consultiva del CCT impedisce di attribuirgli poteri che esulino dall'attività di supporto.
Il Collegio, in altre parole, può assistere il RUP nello svolgimento delle verifiche e delle attività istruttorie di competenza della stazione appaltante, ma non può sostituirsi né alla commissione di gara né agli altri soggetti chiamati ad assumere le decisioni finali.
Questa distinzione è fondamentale per comprendere il corretto ruolo del CCT ante operam ed evitare interpretazioni che possano alterare l'assetto delle competenze delineato dal legislatore.
Determinazioni del CCT e responsabilità erariale: gli effetti per il RUP
Tra gli aspetti maggiormente rilevanti affrontati nell'approfondimento vi è certamente quello relativo al valore delle determinazioni adottate dal Collegio.
Le Linee guida approvate con il D.M. 17 gennaio 2022, n. 12 qualificano tali determinazioni come non vincolanti per il RUP. Ciò non significa però che le valutazioni formulate dal Collegio siano prive di conseguenze pratiche.
Come ricorda l'autore, le stesse Linee guida prevedono che l'inosservanza delle determinazioni possa essere valutata ai fini dell'accertamento della responsabilità amministrativa, mentre l'osservanza delle determinazioni del CCT costituisce causa di esclusione della responsabilità per danno erariale, salvo il dolo.
Questo elemento contribuisce a spiegare l'interesse che il CCT ante operam può suscitare nelle procedure caratterizzate da maggiore esposizione al rischio decisionale.
CCT ante operam e precontenzioso ANAC: differenze e ambiti di applicazione
L'approfondimento affronta anche il rapporto tra il Collegio consultivo tecnico e il parere di precontenzioso ANAC disciplinato dall'art. 220 del D.Lgs. n. 36/2023.
Le Linee guida precisano che il ricorso al CCT non preclude la possibilità di attivare il procedimento di precontenzioso davanti all'Autorità. Da questa previsione potrebbe derivare l'impressione che i due istituti svolgano funzioni sostanzialmente coincidenti.
L'analisi proposta da Guccione conduce però a una conclusione diversa. Pur riconoscendo che entrambi gli strumenti perseguono finalità preventive e sono orientati a favorire il corretto svolgimento della procedura di gara, l'autore evidenzia come il precontenzioso ANAC presupponga normalmente l'esistenza di una specifica controversia, mentre il CCT ante operam può intervenire anche prima che emerga un vero conflitto tra soggetti determinati.
Proprio questa differenza consente di escludere una piena fungibilità tra i due istituti.
La tutela giurisdizionale delle determinazioni del CCT
Ulteriore profilo sul CCT ante operam attiene alla tutela giurisdizionale connessa all'attività del Collegio.
Secondo l'autore, la sua natura consultiva e il carattere non vincolante delle sue determinazioni inducono a qualificare tali atti come provvedimenti meramente endoprocedimentali, privi di una lesività immediata e diretta nei confronti degli operatori economici.
Da questa ricostruzione deriva la conclusione secondo cui le determinazioni del Collegio non sarebbero autonomamente impugnabili. L'eventuale tutela dovrebbe essere esercitata nei confronti dell'atto successivamente adottato dalla stazione appaltante che abbia recepito o fatto proprie le valutazioni del CCT, come ad esempio il bando di gara, il provvedimento di esclusione o quello di aggiudicazione.
Sempre secondo l’autore, le controversie relative agli atti adottati nella fase di affidamento sulla base delle determinazioni del Collegio rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto strettamente collegate all'esercizio dei poteri pubblicistici propri della procedura di evidenza pubblica.
CCT ante operam o supporto esterno al RUP: differenze, vantaggi e criticità
Uno dei passaggi più originali dell'approfondimento riguarda il confronto tra il Collegio consultivo tecnico e la struttura di supporto al RUP prevista dall'art. 15 del D.Lgs. n. 36/2023.
Pur riconoscendo che entrambi gli strumenti possono assolvere funzioni in larga parte analoghe, Guccione evidenzia come le modalità di utilizzo siano profondamente differenti: mentre l'affidamento di incarichi esterni di supporto al RUP è subordinato alla presenza di specifici presupposti legittimanti e richiede il rispetto delle procedure previste dal Codice per l'affidamento dei servizi, il ricorso al CCT ante operam, invece, non risulta condizionato da analoghe limitazioni e può essere attivato con maggiore flessibilità.
A ciò si aggiunge un ulteriore elemento che l'autore considera particolarmente significativo. Mentre le valutazioni espresse dalla struttura di supporto al RUP non producono effetti sul piano della responsabilità erariale, le determinazioni del Collegio sono accompagnate dal meccanismo esimente previsto dalle Linee guida.
Da questo confronto, emerge, secondo Guccione, come il diverso regime applicabile ai due istituti sembri evidenziare un favor del legislatore nei confronti del CCT ante operam, destinato a operare in un quadro normativo meno rigido rispetto a quello che disciplina il ricorso al supporto esterno del RUP.
Le potenzialità del CCT ante operam e le lacune dell'attuale disciplina
Nel complesso, dall'analisi emerge l'immagine di uno strumento che, pur essendo ancora poco utilizzato, potrebbe trovare un ruolo sempre più rilevante nella gestione delle procedure più articolate, soprattutto quando la stazione appaltante avverte l'esigenza di affiancare alle proprie competenze un supporto tecnico, giuridico ed economico-finanziario altamente qualificato.
Proprio per questo motivo, secondo l'autore, l'attuale disciplina appare ancora insufficiente rispetto alle potenzialità dell'istituto.
Se il Collegio operante nella fase esecutiva è stato progressivamente disciplinato attraverso un articolato quadro normativo, il CCT ante operam continua invece a muoversi all'interno di un sistema composto da poche disposizioni e da numerosi interrogativi interpretativi.
