Legge delega Codice dei contratti: La suddivisione in lotti - 4

Lettera d) del comma 2: L’annoso problema della suddivisione in lotti

di Paolo Oreto - 07/07/2022
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Legge delega Codice dei contratti: La suddivisione in lotti - 4

La lettera d) del comma 2 legge 21 giugno 2022, n. 78 recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” inizia l’esposizione così come di seguito riportato “previsione, al fine di favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese, di criteri premiali per l’aggregazione di impresa, nel rispetto dei princìpi unionali di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici, della possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi”; si tratta in pratica di un’esposizone del tutto simile a quella contenuta nella letera ccc) dell’articolo 1 del comma 2 della legge delega alla base del vigente Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016 che così recitava “miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, anche con riferimento ai servizi di architettura e ingegneria e agli altri servizi professionali dell'area tecnica, per i piccoli e medi operatori economici, per i giovani professionisti, per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione, anche attraverso il divieto di aggregazione artificiosa degli appalti e l'obbligo di motivazione della mancata suddivisione in lotti, prevedendo in particolare che la dimensione degli appalti ed il conseguente valore delle gare e dei lotti in cui queste risultino eventualmente suddivise siano adeguati al fine di garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie imprese nonché introducendo misure premiali per gli appaltatori e i concessionari che coinvolgano i predetti soggetti nelle procedure di gara e nell'esecuzione dei contratti”.

Non viene, quindi, riproposto nella nuova legge delega, l’inciso relativo “anche con riferimento ai servizi di architettura e ingegneria e agli altri servizi professionali dell'area tecnica, per i piccoli e medi operatori economici, per i giovani professionisti, per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione” ma, di fatto si tratta, pur sempre, della necessità di favorire la partecipazione alle gare delle micro e piccole imprese e della possibilità della suddivisione dei lavori in lotti.

Ridefinizione della disciplina in materia di suddivisione in lotti

Con la citata lettera d) si vuole favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese con la possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, in coerenza con i principi dello Small Business Act, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità.

Criteri premiali per l'aggregazione di impresa

Durante l'esame presso la Camera dei deputati, è stata aggiunta la previsione di criteri premiali per l'aggregazione di impresa, nel rispetto dei principi unionali di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici e l’obbligo di motivare la decisione di non procedere alla suddivisione in lotti dell’appalto da parte della stazione appaltante.

Small Business Act

Lo “Small Business Act” (SBA) è la principale iniziativa politica comunitaria (Comunicazione COM(2008) 394), a favore delle PMI e comprende dieci principi intesi a valorizzare le iniziative a livello della UE, da cui discendono una serie di azioni concrete intese a sostenere le PMI europee attraverso il miglioramento dell'ambiente normativo, amministrativo ed economico.

Soluzione pragmatica per la suddivisione in lotti

Ricordiamo cha il problema della suddivisione in lotti è un problema che non ha trovato, sino ad ora, una soluzione pragmatica in quanto, in certi casi è possibile parlare di artificiosa suddivisione in lotti. Prova ne è il caso trattato dalla delibera ANAC numero 658 del 18 luglio 2018 con cui un’amminstrazione comunale suddivide un appalto di 600.000 euro circa in 20 lotti con importo minimo di 8.000 euro circa ed importo massimo di 40.000 euro circa; in pratica invece di un unico appalto ogni lotto funzionale di lavorazione” è stato affidato con procedura in affidamento diretto, come consentito dall’art. 36, comma 2, del D.lgs. 50/2016 e s.m.i., per importi di valore inferiore a 40.000,00 eludendo una norma di chiusura ostativa ad un’applicazione strumentale del criterio di calcolo del valore di un appalto che prescrive, in modo inequivocabile, che “la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può esser fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può esser frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

In altri casi si osserva, invece, la mancata suddivisione in lotti e, nel dettaglio il Consiglio di Stato sez. III, nella sentenza 28/12/2020, n. 8440 ha evidenziato come “…stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”.
Tale disposizione è “dichiaratamente finalizzata a plasmare i profili organizzativi dell’amministrazione committente in modo servente rispetto ad un fine che esula dallo stretto tema dell’evidenza pubblica, per collocarsi nella più ampia prospettiva dello sviluppo pro-concorrenziale del mercato”.

L’articolo 51 del vigente Codice dei contratti

In verità, relativamente alla suddivisione in lotti, l’articolo 51 del vigente Codice dei contratti ha dato alcune indicazioni che, però, lasciano attualmente il problema irrisolto e che trasferiscono la problematica alle tante sentenze del Consiglio di Stato e a qualche delibera ANAC.

I criteri della direttiva 2014/24/UE

Speriamo che, questa volta, la riscrittura del Codice porti ad indicazioni più pragmatiche che riescano meglio ad individuare quei criteri applicativi che non sono leggibili nell’art. 46 e nei considerando 59 e 78 della Direttiva comunitaria 2014/24/UE.

L’art. 46 della citata direttiva, nel dettaglio, dispone che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e possono determinare le dimensioni e l’oggetto dei tali lotti” e, nello stesso tempo, è possibile notare l’attenzione espressa dalla direttiva all’accesso alle gare da parte delle PMI si ravvisa, anche, nei considerando n. 2, 59, 78 e 124.

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