La sentenza del TAR: no a esclusioni senza contraddittorio
Secondo il giudice, la verifica disposta dalla SA è avvenuta in violazione delle regole fondamentali del procedimento.
In particolare, il Collegio ha osservato che:
- la verifica era astrattamente legittima, anche in assenza di anomalia formale, per via della rilevanza strategica dell’affidamento (principio del risultato);
- tuttavia, l’approfondimento doveva essere esteso anche al secondo classificato, in ossequio al principio di par condicio;
- la condotta procedimentale della SA ha impedito ogni confronto sui rilievi, in spregio al principio di collaborazione e buona fede;
- l’assenza all’audizione non giustifica la preclusione del contraddittorio, specie se fondata su un silenzio amministrativo che ha alimentato un fraintendimento oggettivamente plausibile.
Non solo: il Collegio ha evidenziato come:
- la SA non ha mai comunicato le specifiche criticità rilevate;
- l’audizione non era obbligatoria ma facoltativa, e non poteva costituire l’unico strumento di dialogo;
- il comportamento dell’operatore economico è apparso coerente e collaborativo, a differenza dell’inerzia della SA;
- la lex specialis prevedeva esplicitamente l’obbligo di illustrare i disallineamenti e assegnare un termine per i chiarimenti.
Sul punto, è stato richiamato, il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “Nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio […]. L’esclusione automatica o non attentamente ponderata rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa”.
E ancora, “Non si può approdare all’estremo opposto in cui l’esternazione delle ragioni dell’anomalia avvenga solo col provvedimento di esclusione, amputando ogni forma di confronto sui profili critici”.
La discrezionalità tecnica non può quindi essere esercitata in modo unilaterale o senza istruttoria adeguata. In omaggio al principio del risultato, la migliore offerta espressa dal mercato non può essere sacrificata per mere rigidità procedimentali.
