Analisi tecnica
Palazzo Spada ha quindi affrontato la questione partendo da una ricostruzione puntuale del diritto vigente ratione temporis, ossia prima dell’intervento correttivo del d.lgs. n. 209/2024.
Il Collegio prende atto della co-esistenza di due norme primarie contrastanti:
- l’art. 103 del Codice, dedicato ai “requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo”;
- l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12, attuativo dell’art. 100 del Codice, in materia di requisiti di ordine speciale.
Viene però escluso che il conflitto possa essere risolto tramite il criterio gerarchico: Codice e Allegati hanno pari rango, costituendo un unico corpo normativo di livello primario. Gli allegati, precisa il Consiglio di Stato, sono dotati di vera e propria forza codicistica.
Residua quindi il criterio di specialità: l’art. 103 integra una
disciplina settoriale per i lavori di rilevante importo, mentre
l’Allegato II.12 attua una regolazione generale.
A ciò si aggiunge il favor partecipationis, coerente con gli artt. 3 e
10 del Codice, che impongono di favorire l’accesso al mercato e la
concorrenza.
Una lettura coerente, osserva il Consiglio di Stato, con i principi oggi espressamente codificati agli artt. 3 e 10 del Codice, che impongono alle stazioni appaltanti di favorire l’accesso al mercato e la più ampia partecipazione possibile.
Il ruolo del correttivo del 2024
Di particolare rilievo è il chiarimento sulla natura del d.lgs. n. 209/2024. Il Consiglio di Stato esclude che il correttivo abbia avuto funzione interpretativa o ricognitiva. Al contrario, esso ha natura costitutiva, poiché ha risolto un contrasto reale tra norme primarie esercitando una scelta discrezionale del legislatore, senza effetti retroattivi.
Ne deriva che, per le gare bandite prima del correttivo, l’antinomia doveva essere risolta applicando i criteri ordinari di composizione dei conflitti normativi.
