Avvalimento: l'art. 104 del Codice Appalti
L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina in maniera dettagliata il contratto di avvalimento, superando la precedente impostazione centrata esclusivamente sul prestito dei requisiti. Il nuovo Codice richiede che l’avvalimento sia formalizzato con contratto scritto e con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico ausiliato.
In particolare:
- il comma 2 chiarisce che il contratto deve avere ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere direttamente il requisito richiesto;
- il comma 5 prevede la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria in caso di dichiarazioni mendaci, a condizione che non si alteri in modo sostanziale l’offerta;
- il comma 6 riconosce alla stazione appaltante la facoltà di verificare l’idoneità dell’impresa ausiliaria e di chiedere una sostituzione nei casi in cui questa non soddisfi i requisiti richiesti o sia colpita da cause di esclusione.
La ratio della norma è garantire la concretezza dell’avvalimento: non basta il mero prestito cartolare del requisito, ma serve un impegno reale, riferito all’apparato organizzativo, alle risorse umane e tecniche, e alla capacità esecutiva dell’ausiliaria. Tuttavia, coerentemente con l’orientamento giurisprudenziale, non è richiesta una rigida quantificazione numerica delle risorse: è sufficiente che il contenuto dell’obbligazione sia determinato o determinabile, sulla base di un’interpretazione complessiva e secondo buona fede.
