Quadro normativo di riferimento
Il fulcro della controversia risiede nella disciplina speciale dettata dall’art. 128 del d.lgs. n. 36/2023 per gli appalti di servizi alla persona.
Si tratta di una disposizione che introduce un regime differenziato rispetto a quello ordinario, fondato su un criterio di selezione preventiva delle norme applicabili del Codice dei contratti pubblici.
L’articolo 128, infatti, non si limita a prevedere semplificazioni procedurali, ma individua in modo espresso e puntuale quali articoli del Codice trovano applicazione a questa particolare tipologia di affidamenti. Ne discende una conseguenza sistematica chiara: le disposizioni non richiamate non possono essere applicate in via analogica o estensiva.
In questo elenco tassativo non compare l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina l’istituto dell’avvalimento. L’assenza esprime una precisa scelta del legislatore, coerente con la natura dei servizi alla persona, nei quali la qualificazione soggettiva dell’operatore assume un rilievo centrale e non surrogabile.
Il quadro normativo che emerge è dunque quello di un sistema “chiuso”, nel quale la possibilità di ricorrere a strumenti di integrazione dei requisiti – tipici del regime ordinario – è ammessa solo se espressamente prevista. Diversamente, l’operatore deve dimostrare il possesso diretto dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti dalla lex specialis.
È su questa architettura normativa che il TAR Emilia-Romagna ha fondato la propria decisione, ritenendo corretta l’interpretazione della SA e, conseguentemente, l’inapplicabilità dell’avvalimento negli appalti di servizi alla persona.
