Nel sistema delineato dal D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti), la gara costituisce la modalità ordinaria di selezione del contraente. L’art. 7 chiarisce tuttavia che l’amministrazione conserva un margine di autonomia nell’organizzare l’esecuzione di lavori e la prestazione di beni e servizi.
Il principio di auto-organizzazione amministrativa non apre una zona sottratta all’evidenza pubblica, né introduce una deroga implicita alla concorrenza. Definisce, piuttosto, le condizioni entro le quali la stazione appaltante può scegliere tra auto-produzione, affidamento in house e cooperazione con altre amministrazioni.
La discrezionalità organizzativa è riconosciuta, ma comporta una responsabilità precisa. È una scelta che incide sull’assetto dell’azione amministrativa e sul rapporto con il mercato, e che deve risultare coerente con il Codice e con i principi generali che ne governano l’applicazione.
Auto-produzione, esternalizzazione e cooperazione nell’art. 7 del Codice dei contratti
Il comma 1 dell’art. 7 chiarisce che le pubbliche amministrazioni possono organizzare l’esecuzione di lavori e la prestazione di beni e servizi attraverso tre modelli alternativi, vale a dire l’auto-produzione, l’esternalizzazione e la cooperazione.
Non è un elenco meramente descrittivo. Il comma 1 chiarisce che la gara non esaurisce le modalità di azione della stazione appaltante e che l’organizzazione dell’attività può seguire strade differenti, purché la scelta sia conforme al quadro normativo e ai principi europei.
L’auto-produzione ricorre quando l’amministrazione decide di svolgere direttamente l’attività, utilizzando le proprie strutture organizzative. È una modalità che si colloca all’interno dell’autonomia organizzativa riconosciuta dal comma 1, nel rispetto della disciplina del Codice e del diritto dell’Unione europea.
Accanto a questa ipotesi, il comma 2 disciplina espressamente l’affidamento diretto a società in house, consentito nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 (risultato, fiducia e accesso al mercato) e subordinato all’adozione di un provvedimento motivato nei termini indicati dalla norma.
L’esternalizzazione rappresenta invece il ricorso al mercato mediante le procedure di evidenza pubblica previste dal Codice. È il modello che si fonda sull’apertura alla concorrenza e sull’interazione con gli operatori economici.
La cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti costituisce una fattispecie distinta, regolata dal comma 4, e non rientra nell’ambito di applicazione del Codice quando ricorrono tutte le condizioni previste dalla norma, tra cui la partecipazione effettiva delle amministrazioni coinvolte, l’assenza di un rapporto sinallagmatico e il rispetto del limite del 20 per cento delle attività svolte sul mercato aperto.
Il riconoscimento di questi tre modelli non equivale, però, a una libertà incondizionata. Il riferimento espresso al rispetto del Codice e del diritto dell’Unione europea richiama il necessario coordinamento con i principi di concorrenza e, in particolare, con il principio di accesso al mercato di cui all’art. 3.
La scelta organizzativa è dunque rimessa all’amministrazione, ma deve essere coerente con l’impianto complessivo del sistema e non può tradursi in una compressione ingiustificata del mercato, né in un utilizzo strumentale di modelli alternativi alla gara. È una decisione che incide sull’assetto dell’azione amministrativa e che, proprio per questo, deve essere esercitata in modo consapevole e conforme ai principi generali del Codice.
Affidamento in house nell’art. 7 D.Lgs. 36/2023: motivazione, novità e differenze rispetto al 2016
Il comma 2 dell’art. 7 è il punto più sensibile dell’intero principio di auto-organizzazione. È qui che il legislatore disciplina l’affidamento in house, confermando l’impianto del Codice del 2016 ma intervenendo su alcuni snodi che incidono concretamente sull’istruttoria e sulla motivazione.
L’in house non è un modello alternativo “libero” rispetto alla gara. È una scelta organizzativa consentita, ma subordinata a un onere motivazionale preciso e verificabile.
Obbligo di motivazione rafforzata
Per ogni affidamento in house, la stazione appaltante deve adottare un provvedimento motivato che dia conto:
- dei vantaggi per la collettività;
- delle connesse esternalità;
- della congruità economica della prestazione;
- del perseguimento di obiettivi quali universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità, celerità e razionale impiego delle risorse pubbliche.
Non si tratta di un elenco formale. La motivazione deve dimostrare che la scelta di non ricorrere al mercato è coerente con l’interesse pubblico e sostenibile sotto il profilo economico.
La giurisprudenza formatasi sul previgente art. 192 del D.Lgs. n. 50/2016 aveva già chiarito che l’onere motivazionale richiede una valutazione concreta e non meramente dichiarativa. Il nuovo Codice tipizza meglio i contenuti, ma non attenua il livello di rigore richiesto.
Prestazioni strumentali: motivazione semplificata
Una delle novità più significative riguarda le prestazioni strumentali, cioè quelle rese esclusivamente in favore dell’ente controllante.
In questo caso, la motivazione si considera sufficiente quando evidenzia i vantaggi in termini di economicità, celerità o perseguimento di interessi strategici. Viene meno il riferimento ai vantaggi per la collettività e alle esternalità.
La distinzione è tutt’altro che marginale. Nei servizi rivolti direttamente alla collettività la motivazione resta ampia e articolata; nelle prestazioni strumentali, invece, la valutazione può concentrarsi sugli aspetti organizzativi ed economici interni all’ente.
È un elemento che incide in modo diretto sulla costruzione del provvedimento e sull’intensità dell’istruttoria.
Superamento del riferimento al “fallimento di mercato”
Nel testo del 2016 compariva l’esigenza di dare conto anche delle ragioni del mancato ricorso al mercato. Nel nuovo art. 7 questo riferimento non è più presente.
La scelta non trasforma l’in house in un modello preferenziale, ma sposta l’asse della valutazione: non è richiesto dimostrare l’inesistenza di alternative sul mercato, bensì provare in positivo la convenienza economica e funzionale della soluzione prescelta.
L’onere resta, ma cambia prospettiva. La verifica si concentra sulla sostenibilità e sull’efficienza dell’affidamento diretto, non sulla dimostrazione di un presunto “fallimento” del mercato.
Congruità economica e parametri oggettivi
Sul piano istruttorio, il Codice introduce un criterio operativo rilevante. I vantaggi di economicità possono emergere attraverso la comparazione con:
- gli standard di riferimento di Consip S.p.a. e delle centrali di committenza;
- parametri ufficiali elaborati da enti regionali, nazionali o esteri;
- in mancanza, gli standard di mercato.
La norma non impone indagini complesse o analisi econometriche articolate, ma richiede che la valutazione sia ancorata a dati oggettivi e verificabili.
È una previsione che delimita l’onere istruttorio e, allo stesso tempo, responsabilizza l’amministrazione. La scelta organizzativa deve poggiare su elementi documentabili, non su mere affermazioni di convenienza.
In definitiva, l’affidamento in house resta uno strumento legittimo, ma strutturalmente subordinato a una motivazione solida e a una verifica economica concreta. Non è un’alternativa alla gara per ragioni di opportunità, ma una decisione organizzativa che deve risultare coerente con l’efficienza dell’azione amministrativa e con l’impianto complessivo del Codice.
Affidamento in house nei servizi pubblici locali: il rinvio al D.Lgs. 201/2022
Il comma 3 dell’art. 7 chiarisce che, quando l’affidamento in house riguarda servizi di interesse economico generale di livello locale, trova applicazione la disciplina speciale contenuta nel D.Lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, dedicato al riordino dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Il rinvio non è secondario. Il legislatore ha scelto di separare il piano generale dell’auto-organizzazione da quello, più specifico, della gestione dei servizi pubblici locali, che presenta profili regolatori peculiari e un sistema di controlli più strutturato.
La valutazione di convenienza dell’affidamento in house, in questi casi, deve confrontarsi con indicatori predeterminati e parametri oggettivi, che variano a seconda della tipologia di servizio.
Per i servizi a rete, regolati da autorità indipendenti, sono individuati costi di riferimento, schemi tipo di piano economico-finanziario, indicatori e livelli minimi di qualità.
Per i servizi non a rete, tali indicatori sono definiti dalle strutture competenti della Presidenza del Consiglio dei ministri.
Ne deriva che l’ente locale non può limitarsi a una valutazione interna di convenienza, ma deve collocare la propria scelta all’interno di un quadro regolatorio già strutturato. L’auto-organizzazione resta un principio riconosciuto, ma l’affidamento in house nei servizi pubblici locali si inserisce in una disciplina speciale che rafforza l’onere istruttorio e rende più stringente la verifica di sostenibilità economica e qualità del servizio.
Cooperazione pubblico-pubblico e art. 7: quando il Codice dei contratti non si applica
Accanto all’auto-produzione e al ricorso al mercato, l’art. 7 disciplina un’ulteriore ipotesi: la cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti. In presenza di specifiche condizioni, tale cooperazione non rientra nell’ambito di applicazione del Codice.
La norma non introduce una categoria generica, ma delimita in modo rigoroso i presupposti. Le condizioni sono cumulative e l’assenza anche di uno solo dei requisiti comporta l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica.
La cooperazione deve intervenire esclusivamente tra amministrazioni aggiudicatrici o enti concedenti. Non è ammessa la partecipazione di soggetti privati, né diretta né indiretta.
Deve inoltre essere assicurata la partecipazione effettiva di tutte le amministrazioni coinvolte allo svolgimento delle attività. Non è sufficiente che un ente affidi a un altro un compito dietro corrispettivo: ciascuna parte deve contribuire concretamente alla realizzazione dell’interesse comune.
Elemento centrale è l’assenza di sinallagma. Se l’accordo si traduce in uno scambio di prestazioni corrispettive – con un ente che esegue un’attività e l’altro che paga un prezzo – si è di fronte a un contratto soggetto al Codice, non a una cooperazione esclusa dal suo ambito applicativo.
La cooperazione deve poi perseguire un interesse pubblico effettivamente condiviso. Non è legittimo utilizzare questo schema per consentire a un’amministrazione di realizzare la propria missione istituzionale avvalendosi di un’altra come se fosse un operatore economico.
Infine, le amministrazioni partecipanti devono svolgere sul mercato aperto meno del 20% delle attività oggetto della cooperazione. È un limite quantitativo che serve a evitare utilizzi elusivi dell’istituto.
Sul piano operativo, la cooperazione si realizza ordinariamente attraverso gli accordi tra pubbliche amministrazioni ex art. 15 della legge n. 241/1990. Si tratta di strumenti di coordinamento istituzionale, fondati su una logica collaborativa e non su uno scambio contrattuale.
La distinzione rispetto all’appalto è quindi sostanziale: nell’appalto vi è un rapporto tra amministrazione e operatore economico, fondato su una prestazione resa a fronte di un corrispettivo; nella cooperazione vi è un coordinamento tra enti pubblici che condividono un obiettivo e contribuiscono congiuntamente alla sua realizzazione.
Per le stazioni appaltanti, la verifica preliminare delle condizioni previste dal comma 4 è decisiva. Solo in presenza di tutti i requisiti l’accordo può considerarsi escluso dal Codice; in caso contrario, l’operazione deve essere inquadrata come affidamento e trattata secondo le regole dell’evidenza pubblica.
Principio di auto-organizzazione e coordinamento con risultato, fiducia e accesso al mercato
L’art. 7 non vive di vita propria. Il principio di auto-organizzazione deve essere letto in stretta connessione con i principi che aprono il Codice e ne definiscono l’architettura.
Il primo riferimento è al principio del risultato. La scelta organizzativa deve essere funzionale al conseguimento dell’interesse pubblico in modo efficace, tempestivo ed economicamente sostenibile. L’auto-produzione, l’in house o la cooperazione non sono opzioni equivalenti sotto il profilo giuridico, ma devono essere valutate in relazione alla concreta capacità di assicurare il risultato.
Si inserisce poi il principio della fiducia, che riconosce alle amministrazioni un margine di autonomia nella valutazione tecnica e organizzativa. L’art. 7 valorizza questa discrezionalità, ma la ancora a un obbligo di motivazione e a un’istruttoria adeguata. La fiducia non sostituisce il controllo di legalità: lo presuppone.
Il punto di maggiore equilibrio è però rappresentato dal principio di accesso al mercato. Anche quando l’amministrazione decide di non attivare una procedura di gara, la scelta non può tradursi in una compressione ingiustificata della concorrenza. L’opzione organizzativa deve essere proporzionata, coerente e compatibile con l’apertura al mercato che il Codice assume come regola di sistema.
In questa prospettiva, l’auto-organizzazione non è una scorciatoia per evitare la gara. È una facoltà riconosciuta dall’ordinamento, ma esercitabile solo nel rispetto dell’efficienza dell’azione amministrativa, della tutela della concorrenza e del buon andamento.
È per questo che l’art. 7 va letto in continuità con i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato già analizzati: solo nella loro integrazione si coglie il senso complessivo del modello delineato dal nuovo Codice.
Principio di auto-organizzazione amministrativa: indicazioni operative per le stazioni appaltanti
L’art. 7 del D.Lgs. n. 36/2023 chiarisce che la pubblica amministrazione non è vincolata in ogni caso al ricorso al mercato, ma può organizzare l’attività di committenza secondo modelli differenti. Questa libertà, tuttavia, non è incondizionata ma resta regolata, motivata e sottoposta a precisi presupposti.
La scelta tra auto-produzione, in house, esternalizzazione o cooperazione non è una decisione meramente gestionale, ma un passaggio che incide sulla struttura dell’azione amministrativa e sul rapporto con la concorrenza.
In termini operativi:
- la scelta del modello organizzativo è un atto strategico, che deve essere coerente con il risultato da conseguire;
- l’affidamento in house richiede una motivazione analitica e verificabile, fondata su una valutazione concreta della convenienza economica;
- le prestazioni strumentali seguono un regime motivazionale più circoscritto, ma non esonerano dall’istruttoria;
- la cooperazione tra amministrazioni deve essere effettiva, fondata su un interesse comune reale e priva di logiche sinallagmatiche;
- la soglia del 20% rappresenta un limite oggettivo, la cui verifica è preliminare rispetto all’esclusione dall’ambito applicativo del Codice.
Il principio di auto-organizzazione non costituisce quindi una zona sottratta alle regole del sistema, ma si integra con i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. È in questa integrazione che si colloca il senso complessivo dell’art. 7: riconoscere autonomia alle amministrazioni, senza indebolire le garanzie di efficienza, trasparenza e concorrenza che presidiano l’intera disciplina dei contratti pubblici.
