Quote di partecipazione RTI: possono essere modificate?

RTI: divieto di modifica soggettiva in conflitto con norme UE

ANAC ha quindi ricostruito il quadro normativo, ricordando quanto disposto:

• dall’art. 83, comma 8, del Codice, secondo cui «Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria»;
• dall’art. 92, comma 2, del d.p.r. 207/2010 il quale stabilisce che «Per i lavori, in caso di RTI orizzontali, la capogruppo, oltre a possedere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti, debba possederli nella misura minima del 40%».

È quindi subentrata la sentenza della Corte di Giustizia C-642/20 del 28 aprile 2022 che ha determinato un superamento del principio fondamentale sancito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, di necessaria partecipazione maggioritaria della capogruppo, sia in termini di requisiti posseduti che di quota di prestazioni da eseguire.

La Corte di Giustizia in particolare:

• ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell'art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016 che impone all'impresa mandataria del R. di eseguire le prestazioni "in misura maggioritaria" rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell'insieme delle prestazioni contemplate dall'appalto;
• ha ritenuto difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna - quale quella recata dall'art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (così come quella di cui all'art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010) - che impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, e secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

Come osservato dall’Autorità:

• non si può esigere che l’impresa capogruppo possieda i requisiti di partecipazione in misura maggioritaria, né con riferimento all’intero appalto, né con riferimento alla singola categoria di cui esso si compone, né tanto meno che esegua le prestazioni in misura maggioritaria
• resta ferma la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere, nei bandi di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento;
• la suddivisione delle quote tra le imprese raggruppande deve essere effettuata entro il limite dei requisiti di partecipazione posseduti da ciascuna.

Quindi, sia la disposizione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016, sia la disposizione dell’art. 92, comma 2 del d.p.r. 207/2010 (nonché le altre disposizioni richiamate nel citato Atto di Segnalazione), devono ritenersi incompatibili con la direttiva 2014/24/UE e disapplicabili nella parte in cui dispongono limiti puramente quantitativi alla partecipazione alle procedure di gara da parte dei raggruppamenti.