Requisiti di capacità tecnica e avvalimento: il TAR sulle clausole immediatamente escludenti

Avvalimento e subappalto necessario: il fraintendimento dell’art. 104 del Codice

Parimenti fondata è risultata la censura contro la previsione della lex specialis che subordinava l’utilizzo dell’avvalimento tecnico-professionale all’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente la prestazione, in qualità di subappaltatore.

Il TAR ha chiarito che l’art. 104, comma 3, del Codice dei contratti pubblici distingue due ipotesi:

• quando l’ausiliaria è in possesso di un requisito abilitante soggettivo (autorizzazione, abilitazione o titolo professionale), l’esecuzione deve essere da essa direttamente svolta (subappalto necessario);
• viceversa, quando l’oggetto dell’avvalimento è un requisito tecnico-professionale non abilitante, il subappalto non è obbligatorio e l’impresa concorrente può eseguire la prestazione anche se il requisito è “prestato” dall’ausiliaria.

Il TAR ha dunque ribadito che, se il requisito oggetto dell’avvalimento riguarda esclusivamente l’esperienza tecnica, il ricorso all’impresa ausiliaria non può essere automaticamente equiparato al subappalto: il concorrente è pienamente legittimato a concorrere e ad eseguire la prestazione, avvalendosi delle risorse messe a disposizione, senza dover delegare obbligatoriamente l’esecuzione.

Imporre in ogni caso il subappalto necessario viola la ratio della norma e introduce una restrizione non prevista dal Codice, pregiudicando l’effettiva utilità dell’istituto dell’avvalimento come strumento di apertura del mercato.